Åberopande av annat företags kapacitet, måste underleverantören vara med vid utförandet?

När en anbudsgivare i anbud anger referensuppdrag där hela eller delar av uppdraget har utförts av annan leverantör och samtidigt anger att de avser att utföra aktuellt uppdrag i egen regi, kan de ändå åberopa annat företags kapacitet gällande referenserna? D v s kan ett annat företags kapacitet i form av referensuppdrag åberopas utan att företaget har för avsikt att använda företaget när kontraktet ska fullgöras? Ingen överenskommelse mellan företagen finns bifogad. Inga krav runt "åberopande av annat företags kapacitet" finns angiven i upphandlingsdokumenten.

Hej Lena,

Vi utgår från att det aktuella kravet som leverantören avser att uppfylla, med angivande av ett annat företags referens, avser ett kvalificeringskrav enligt 14 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU).

Leverantörer får som huvudregeln åberopa andra företags kapacitet 
Svaret beror på vilket kvalificeringskrav som leverantören åberopar det andra företagets kapacitet för. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § punkten 7 LOU får leverantören endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. En leverantör får alltså som huvudregel åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet samt erfarenhet.

När det inte är möjlig att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav
Det finns fler undantag från ovan nämnda huvudregel som innebär att det i vissa fall inte är möjligt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven i en upphandling. Kammarrätten i Göteborg har exempelvis underkänt ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem. I det aktuella fallet bedömde förvisso inte domstolen att ett sådant krav avsåg anbudsgivarens kapacitet att utföra en tjänst.

Vidare har också EU-domstolen konstaterat att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall. EU-domstolen har också konstaterat att begränsningar för en anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet i vart fall borde anges uttryckligen i anbudsinfordran.

Leverantören har bevisbördan för att den kan förfoga över ett åberopat företags kapacitet
Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. I LOU-direktivet anges att leverantörens bevisbörda exempelvis kan uppfyllas genom att den ger in ett åtagande från det åberopade företaget. Detta kan visas på en mängd olika sätt. Om inte leverantören kan visa att den kommer att förfoga över det andra företagets åberopade kapacitet är kravet inte uppfyllt. Leverantörens anbud ska då förkastas.

Läs mer om detta i inlägget Åberopande av andra företags kapacitet, hur ska ett intyg utformas? i vår Frågeportal

Behöver det finnas villkor angående åberopande av annat företags kapacitet i upphandlingsdokumenten?
Den upphandlande myndigheten behöver inte ha med villkor eller liknande angående möjligheten att åberopa annat företags kapacitet, eftersom dessa regler framgår av LOU. I vissa fall kan det dock vara lämpligt för en upphandlande myndighet att ange vad som gäller i upphandlingen om leverantören åberopar ett annat företags kapacitet.

Den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet. Detta förutsatt att den kapacitet som åberopas avser kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning. Dessutom får myndigheten kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – leverantörers åberopande av andra företags kapacitet
• 14 kap. 8 § LOU – när den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar och när myndigheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3576–16 – som huvudregel får en leverantör åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet samt erfarenhet och att ange att en underleverantör inte får anlitas för att fullgöra tjänsten kan därför strida mot LOU
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3914–14 – kammarrätten underkände ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem
• EU-domstolen mål C-324/14 punkterna 40–41 samt mål C-27/15 punkterna 28 och 33 – EU-domstolen konstaterade att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall och dessa begränsningar bör då anges uttryckligen i anbudsinfordran
• artikel 63.1 LOU-direktivet – leverantörens bevisbörda vid åberopande av annans kapacitet kan exempelvis uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från det åberopade företaget
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 240–13 och 2304–09, samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5945–13 – rättsavgöranden där leverantörerna på olika sätt har ansetts uppfylla sin bevisbördan att åberopa ett annat företags kapacitet.

Med vänlig hälsning,