Till senaste kommentaren

Vad krävs för att utesluta en leverantör på grund av allvarliga brister i tidigare fullgörande?

Allvarlig brist i yrkesutövningen. Fakturering, om kostnadsändring- prisjustering är avtalsvillkor och motparten inte förhåller sig till avtalsvillkoren utan prisjusterar efter eget tycke, ingen reagerar på det förhöjda timarvodet, vid attestering. Men ett år efter (uppföljning av priser) ser man att prisjusteringen inte var ok och enligt avtal.

Anse det som allvarligt fel i yrkesutövningen? eller behövs domstolsbeslut? vad krävs? ja, kan man helt enkelt utesluta från kommande upphandling.

Kommentarer

  • Hej Stefan,

    Inledningsvis kan det vara lämpligt att utreda de olika eventuella sanktionerna som framgår av avtalet eller av annan lagstiftning för de fall att leverantören gjort sig skyldig till ett avtalsbrott.

    En leverantör får uteslutas från att lämna anbud i en upphandling om leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt som tilldelats enligt någon av upphandlingslagarna. Bristerna ska ha medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.

    I förarbetena påpekas särskilt att bestämmelsen gäller enbart kontrakt som upphandlats enligt de nya upphandlingslagarna (det vill säga LOU, LUF och LUK) och LUFS. Där framhålls dock att bestämmelsen inte kan anses innebära att det helt saknas möjlighet att utesluta leverantörer som brutit mot fullgörandet av andra kontrakt än sådana som omfattas av 13 kap. 3 § punkten 5 LOU. I sådana fall borde den upphandlande myndigheten kunna pröva frågan utifrån bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 13 kap. 3 § punkten 3 LOU (se prop. 2015/16:195 s. 737).

    Allvarligt fel i yrkesutövningen 
    Allvarligt fel i yrkesutövningen kan omfatta alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende. Det allvarliga felet kan, men behöver inte, avse brott. Att en leverantör exempelvis inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan därför i princip anses utgöra ett fel i yrkesutövningen. Begreppet ”allvarligt fel” syftar på ett agerande från den aktuelle leverantören som tyder på att denne har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att leverantören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts.

    Den upphandlande myndigheten ska kunna visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Det finns inget krav på felet ska vara begånget i en tidigare avtalsrelation med den upphandlande myndigheten. Något domstolsbeslut krävs inte för att den upphandlande myndigheten ska kunna visa att det finns skäl för uteslutning enligt bestämmelsen.

    Läs mer
    Frågor om uteslutning på grund av avtalsbrott har bland annat prövats av Kammarrätten i Göteborgs i dom i mål nr 2090-11 och mål nr 4442-09, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2022-12 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1534-15. En diskussion om uteslutning på grund av avtalsbrott förs även i Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling, s. 49-51. Exempel på ageranden som ansetts utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen är då en leverantör utställt osanna fakturor (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4809–11) samt då en leverantör lämnat grovt felaktiga uppgifter som medfört en betydande överdebitering (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 4211–08).

    Läs gärna även inlägget Hur utesluter man en utifrån egen erfarenhet okvalificerad tjänsteleverantör? i vår Frågeportal.

    Källhänvisningar
    • 13 kap. 3 § punkten 5 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – uteslutning på grund av allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt som tilldelats enligt någon av upphandlingslagarna
    • prop. 2015/16:195 s. 1087 – uteslutning enligt 13 kap. 3 § punkten 5 LOU gäller enbart kontrakt som upphandlats enligt de nya upphandlingslagarna
    • 13 kap. 3 § punkten 3 LOU – uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen
    • EU-domstolens dom C‑465/11 Forposta – allvarligt fel i yrkesutövningen kan omfatta alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende
    • EU-domstolens dom C‑465/11 Forposta, punkt 28 samt HFD 2013 ref. 61 – något domstolsbeslut krävs inte för att den upphandlande myndigheten ska kunna visa att det finns skäl för uteslutning enligt bestämmelsen.
    Med vänliga hälsningar,
    Erika Upphandlingsjurist
  • Hur lång tid tillbaka kan en uppsägning av kontrakt, skadestånd eller jämförbara följder ligga för att kunna användas som grund för uteslutning enligt 13 kap 3§ 5p LOU i en ny upphandling? Finns det någon bortre gräns och kan någon form av self-cleaning åtgärder påverka denna möjlighet?
    Thérèse Agehed
  • Hej Thérèse,

    Det finns inte några uttryckliga bestämmelser om vilka tidsgränser som gäller för uteslutning. Detta innebär dock inte att en leverantör för all framtid ska vara utesluten från att delta i en offentlig upphandling på grund av att det tidigare har förelegat skäl för uteslutning enligt någon av uteslutningsgrunderna. Att utesluta en leverantör är en åtgärd av ingripande karaktär som innebär att stora krav ställs på att uteslutningen är proportionerlig. De förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning får till exempel inte ligga alltför långt tillbaka i tiden.

    Även om det i svensk lag inte anges några uttryckliga tidsgränser så kan tidsgränserna som anges i artikel 57.7 i LOU-direktivet ge en viss vägledning vid en proportionalitetsbedömning. De tidsgränser som anges i direktivet är fem år från den dag då domen meddelades när det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna och tre år från dagen för relevant händelse när det gäller de frivilliga, det vill säga de fakultativa, uteslutningsgrunderna. Alla uteslutningsgrunder i 13 kap. 3 § LOU är fakultativa, vilket innebär att om den upphandlande myndigheten avser använda sig av uteslutningsgrunden gällande brister i tidigare fullgörande av ett offentligt kontrakt enligt 13 kap. 3 § punkten 5 så kan tre år tillbaka i tiden vara proportionerligt.

    Läs mer om proportionalitetsbedömningen och bedömningen av tidsaspekten i inlägget Kan en leverantör uteslutas på grund av allvarliga brister i tidigare utförda uppdrag? i vår Frågeportal.

    En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.

    Avslutningsvis får en upphandlande myndighet inte utesluta en leverantör om leverantören har vidtagit vissa åtgärder för att visa sig tillförlitlig, så kallad självsanering. Sådana åtgärder är bland annat att leverantören har vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra brott eller missförhållanden.

    Källhänvisningar
    • prop. 2015/16:195 s. 738–741 – uteslutningsgrundernas betydelse i tiden
    • 13 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – leverantörens rätt att yttra sig innan uteslutning
    • 13 kap. 5 § lag LOU – undantag från uteslutning i vissa fall och möjlighet till självsanering.
    Med vänliga hälsningar,
    Erika Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.

Här kan du läsa om hur hur Upphandlingsmyndigheten behandlar personuppgifter i Frågeportalen.