Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Hur ska tidsangivelsen i 15 kap. 11 § punkten 2 LOU tolkas?

Hej,

Skall bestämmelsen i 15 kap 11 § 2p tolkas på så vis att vi varken kan godta eller kräva referenser längre bak i tiden än för tre år sedan eller kan det godtas att ett referensuppdrag genomförts längre bak i tiden till exempel fem år?

Kommentarer

  • Hej Sofie,

    15 kap. 11 § LOU avser vilken utredning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet som den upphandlande myndigheten får begära in. Uppräkningen som anges i bestämmelsen är uttömmande, vilket innebär att den upphandlande myndigheten inte får begära in annan utredning än den som finns uppräknad i bestämmelsen. Det innebär således att den upphandlande myndigheten inte får kräva intyg avseende uppdrag som är slutförda tidigare än ” högst de tre senaste åren”. Av lagtexten framgår inte vilken dag som ska vara utgångspunkt för den angivna treårsperioden. I Lagen om offentlig upphandling - En kommentar, Rosén m.fl., andra upplagan, s. 515 argumenterar författarna för att det inte bör vara tillåtet för en upphandlande myndighet att kräva ett sådant intyg avseende uppdrag som är slutförda mer än tre år före anbudstidens utgång.

    Av förarbetena till LOU framgår följande. ”I paragrafen anges vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in till stöd för att kvalificeringskraven avseende teknisk kapacitet är uppfyllda. Listan av möjliga bevismedel ger viss indikation till vilka krav på teknisk kapacitet som kan ställas upp som kvalificeringskrav. Den upphandlande myndigheten bör endast ställa sådana krav som kan bevisas med de medel som myndigheten kan kräva enligt denna bestämmelse” (se prop. 2015/16:195 s. 1106).

    Det kan dock noteras att ett undantag från ovanstående huvudregel anges i 15 kap. 12 § LOU. Av bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten får begära att en leverantör ska lämna en utredning till myndigheten om relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 15 kap. 11 § punkterna 1 och 2 LOU, om det är nödvändigt för att en effektiv konkurrens ska säkerställas. Eftersom det är fråga om en undantagsbestämmelse ska den tolkas och tillämpas restriktivt.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist
  • Jag tycker nog att svaret inte är så tydligt på om det är tillåtet med äldre referenser. Att man inte får kräva det är en sak man skulle man kunna ange till exempel "även uppdrag slutförda inom 3 -5 år accepteras". Tacksam om svaret förtydligas.
    Anderas
  • Hej Anderas,

    I bilaga XII, del II punkten a) ii) i LOU-direktivet (2014/24/EU), som avser bevismedel gällande teknisk kapacitet, anges följande:
    En förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare. Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrensnivå kan de upphandlande myndigheterna ange att bevis på relevanta leveranser eller tjänster som utfördes mer än tre år tidigare kommer att beaktas.”

    Detta har implementerats i 15 kap. 11 § punkten 2 samt 12 § LOU. Lagtexten i 15 kap. 11 § LOU skiljer sig något åt mot bestämmelsens företrädare i 11 kap. 11 § ÄLOU (2007:1091). I den äldre bestämmelsen anges att ”Den tekniska kapaciteten får styrkas endast på ett eller flera av följande sätt:” följt av i princip samma beviskatalog som återfinns i den idag gällande LOU. I 15 kap. 11 § LOU anges istället ”En upphandlande myndighet får begära utredning av en leverantörs tekniska kapacitet i form av”, följt av beviskatalogen för kvalificeringskraven som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet.

    Det finns ingenting i förarbetena till LOU som indikerar att den nya utformningen av lagtexten skulle innebära någon ändring i sak i den här frågan. Det kan noteras att formuleringarna i det gamla LOU-direktivet och det nya LOU-direktivet i princip är likalydande vilket också talar för att någon ändring i sak inte är avsedd (jämför artikel 60.4 i nya LOU-direktivet och artikel 48.2 i gamla LOU-direktivet (2004/18/EG)).

    Om det skulle vara möjligt för en upphandlande myndighet att godkänna (men inte kräva) uppdrag längre tillbaka i tiden än vad som anges i 15 kap. 11 § LOU är ytterst upp till rättstillämpningen att avgöra.

    Frågan har berörts i litteraturen delvis utifrån gamla LOU men också utifrån nya LOU-direktivet. Till exempel Jan-Erik Falk menar att texten i direktivet förbjuder tillämpning av uppgifter som är äldre än vad som anges i bestämmelsen. Enligt Falk kan således en leverantör frivilligt lämna in bevis som är äldre än fem år (se kommentaren till 15 kap. 11 § punkten 1 LOU) men ett sådant bevis får enligt Falk inte beaktas om de avser bevisning av teknisk kapacitet (se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling – En kommentar, tredje upplagan, s. 360 f.). Ett motsvarande resonemang förs också av Sue Arrowsmith (se Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement, volume 1, tredje upplagan, s. 1221 ff.).

    Om en upphandlande myndighet bedömer det som nödvändigt, för att en effektiv konkurrens ska säkerställas, att tillåta uppdrag som utförts tidigare än tre år (respektive fem år om upphandlingen avser byggentreprenad) genom att tillämpa 15 kap. 12 § LOU borde det krävas att det anges i upphandlingsdokumenten att bevis på relevanta leveranser eller tjänster som utfördes mer än tre år (respektive fem år) tidigare kommer att beaktas (jämför formuleringen i bilaga XII, del II punkten a) i) och ii) i LOU-direktivet och 15 kap. 12 § LOU).

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.