Är upphandling av mining av virtuella valutor upphandlingspliktigt?
Publicerad 19 februari 2018
En virtuell valuta (kallas ibland kryptovaluta) utgör en tillgång. Skapandet av virtuella valutor, exempelvis Bitcoin, kallas mining. Anlitar en upphandlande myndighet en leverantör för mining av virtuella valutor utgör leverantörens tillhandahållande av detta arbete en tjänst (jämför skillnaden om en upphandlande myndighet skulle köpa varan virtuella valutor). Leverantören i denna situation kallas ibland för ”miner”. En ”miner” kan inte upphandlas, däremot kan tjänster den tillhandahåller upphandlas.
En upphandlande myndighet ska vid anskaffning av tjänster tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU) om inget annat följer av LOU. Av 3 kap. 24 § punkten 1 LOU framgår att lagen inte gäller för upphandling som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Av bestämmelsens andra stycke framgår att finansiella instrument har samma betydelse som i lagen om värdepappersmarknaden. Rättsläget får betraktas som oklart om en virtuell valuta, exempelvis Bitcoin, är att betrakta som ett finansiellt instrument i lagens mening. För att utreda denna fråga hänvisar vi till Finansinspektionen. Det är även oklart om tjänsten skapande av virtuella valutor överhuvudtaget är att betrakta som en finansiell tjänst.
Eftersom det rör sig om en undantagsbestämmelse ska bestämmelsen tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger att undantagsbestämmelsen är tillämplig. Vid osäkerhet bör därför upphandlingen genomföras enligt LOU.
Undantagsbestämmelsen i 6 kap. 17 § punkten 3 LOU om kontrakt gällande varor som är noterade och omsätts på en råvarumarknad bedöms inte vara tillämpligt eftersom inga virtuella valutor är noterade på en råvarumarknad.
Är LOU tillämplig beror valen av förfarande på upphandlingens värde och om upphandlingen avser en social eller annan särskild tjänst enligt bilaga 2 till LOU. I bilagan anges ett antal tjänster med tillhörande CPV-koder. CPV är ett klassificeringssystem för offentlig upphandling som standardiserar de referenser som används för att beskriva föremålet för upphandlingen.
Det är högst oklart vilken eller vilka CPV-koder som ska användas vid upphandling av mining av virtuella valutor. En bedömning måste göras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Eventuellt kan någon eller några av följande CPV-koder vara aktuella att titta närmre på.
66115000-9 Internationell betalningsförmedling,
66170000-2 Finansiell rådgivning, hantering av finansiella transaktioner och clearinghouse-tjänster,
72220000-3 Systemtjänster och tekniska konsulttjänster,
72300000-8 Datatjänster
72310000-1 Behandling av data
72313000-2 Datafångsttjänster
72314000-9 Datainsamlings- och kollateringstjänster
72322000-8 Datahantering
72514000-1 Drift av dataanläggning
Om upphandlingen klassificeras som någon av de två förstnämnda CPV-koderna kan det eventuellt vara frågan om finansiella tjänster som undantas från LOU (angående detta, se ovan). Övriga angivna CPV-koder anges inte i bilaga 2 till LOU vilket innebär att upphandlingen är direktivstyrd om upphandlingen överstiger tröskelvärdena. I sådana fall ska upphandlingen annonseras i hela EU via TED. Överstiger värdet direktupphandlingsgränsen men är lägre än tröskelvärdet räcker det med att annonsera upphandlingen i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Understiger upphandlingens värde direktupphandlingsgränsen kan direktupphandling användas.
Källhänvisningar
En upphandlande myndighet ska vid anskaffning av tjänster tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU) om inget annat följer av LOU. Av 3 kap. 24 § punkten 1 LOU framgår att lagen inte gäller för upphandling som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Av bestämmelsens andra stycke framgår att finansiella instrument har samma betydelse som i lagen om värdepappersmarknaden. Rättsläget får betraktas som oklart om en virtuell valuta, exempelvis Bitcoin, är att betrakta som ett finansiellt instrument i lagens mening. För att utreda denna fråga hänvisar vi till Finansinspektionen. Det är även oklart om tjänsten skapande av virtuella valutor överhuvudtaget är att betrakta som en finansiell tjänst.
Eftersom det rör sig om en undantagsbestämmelse ska bestämmelsen tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger att undantagsbestämmelsen är tillämplig. Vid osäkerhet bör därför upphandlingen genomföras enligt LOU.
Undantagsbestämmelsen i 6 kap. 17 § punkten 3 LOU om kontrakt gällande varor som är noterade och omsätts på en råvarumarknad bedöms inte vara tillämpligt eftersom inga virtuella valutor är noterade på en råvarumarknad.
Är LOU tillämplig beror valen av förfarande på upphandlingens värde och om upphandlingen avser en social eller annan särskild tjänst enligt bilaga 2 till LOU. I bilagan anges ett antal tjänster med tillhörande CPV-koder. CPV är ett klassificeringssystem för offentlig upphandling som standardiserar de referenser som används för att beskriva föremålet för upphandlingen.
Det är högst oklart vilken eller vilka CPV-koder som ska användas vid upphandling av mining av virtuella valutor. En bedömning måste göras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Eventuellt kan någon eller några av följande CPV-koder vara aktuella att titta närmre på.
66115000-9 Internationell betalningsförmedling,
66170000-2 Finansiell rådgivning, hantering av finansiella transaktioner och clearinghouse-tjänster,
72220000-3 Systemtjänster och tekniska konsulttjänster,
72300000-8 Datatjänster
72310000-1 Behandling av data
72313000-2 Datafångsttjänster
72314000-9 Datainsamlings- och kollateringstjänster
72322000-8 Datahantering
72514000-1 Drift av dataanläggning
Om upphandlingen klassificeras som någon av de två förstnämnda CPV-koderna kan det eventuellt vara frågan om finansiella tjänster som undantas från LOU (angående detta, se ovan). Övriga angivna CPV-koder anges inte i bilaga 2 till LOU vilket innebär att upphandlingen är direktivstyrd om upphandlingen överstiger tröskelvärdena. I sådana fall ska upphandlingen annonseras i hela EU via TED. Överstiger värdet direktupphandlingsgränsen men är lägre än tröskelvärdet räcker det med att annonsera upphandlingen i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Understiger upphandlingens värde direktupphandlingsgränsen kan direktupphandling användas.
Källhänvisningar
Upphandlingsmyndigheten
Publicerad 19 februari 2018
Underbart att se att UHM tar tag i dom stora problemen som upphandlande myndigheter ställs inför dagligen!
Q
20 februari 2018
Hej Q,
Den aktuella frågan är inte initierad av Upphandlingsmyndigheten. Frågan ställdes till Upphandlingsmyndigheten via Twitter på en lunchföreläsning hos Arbetsgivarverket: Blockchain - vad är det och hur kan det användas i statsförvaltningen?. Den ursprungliga frågan lyder: ”Måste en miner upphandlas?”.
Här i Frågeportalen ger vi stöd inom upphandlingens regelverk, praktik och hållbarhetsaspekter. Det är våra kunders behov av stöd som styr vilket stöd vi lämnar. För att läsa mer om vårt uppdrag se Upphandlingsmyndighetens instruktion.
Med vänlig hälsning,
Den aktuella frågan är inte initierad av Upphandlingsmyndigheten. Frågan ställdes till Upphandlingsmyndigheten via Twitter på en lunchföreläsning hos Arbetsgivarverket: Blockchain - vad är det och hur kan det användas i statsförvaltningen?. Den ursprungliga frågan lyder: ”Måste en miner upphandlas?”.
Här i Frågeportalen ger vi stöd inom upphandlingens regelverk, praktik och hållbarhetsaspekter. Det är våra kunders behov av stöd som styr vilket stöd vi lämnar. För att läsa mer om vårt uppdrag se Upphandlingsmyndighetens instruktion.
Med vänlig hälsning,
Gustav
20 februari 2018 (Uppdaterat 11 mars 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.