Till senaste kommentaren

Är upphandling av modulbyggnader (paviljonger) en byggentreprenad eller vara?

Hej,
Vi ska hyra eller köpa ett par tillfälliga byggnader (paviljonger, baracker, flyttbara byggnader) som ska stå på en skolgård under renoveringen av en skola. Vi uppskattar att det kommer kosta cirka 20 miljoner kronor och vi undrar nu om det är tröskelvärdet för byggentreprenader eller för varor och tjänster som gäller vid upphandlingen?
/Entreprenadupphandlaren Rapportera olämpligt innehåll

Kommentarer

  • Hej,

    Beroende på vad som i övrigt ingår i upphandlingen samt vilket materialet det är på den tillfälliga modulbyggnaden kan en upphandling av en tillfällig modulbyggnad vara antingen en vara eller byggentreprenad enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Det finns därför inget generellt svar på frågan. I sammanhanget bör det även nämnas att det spelar mindre roll om upphandlingen avser hyra eller ett köp.

    För att avgöra vilket av dessa slag en upphandling av en tillfällig modulbyggnad avser och därmed vilket tröskelvärde som blir tillämplig måste en bedömning göras i varje enskilt fall. Nedan följer ett resonemang som förhoppningsvis ger visst stöd för att kunna göra en bedömning i det enskilda fallet.

    Vad är en tillfällig modulbyggnad och vilka CPV-koder kan vara tillämpliga?
    Det finns inte någon enhetlig och vedertagen begrepp för olika typer av tillfälliga modulbyggnader. Några begrepp som brukar användas för att benämna tillfälliga modulbyggnader är paviljonger, modulbyggnader och baracker. Hur en upphandlande myndighet väljer att benämna den tillfälliga modulbyggnaden i sin upphandling spelar därför mindre roll. Benämningen kan dock vara till hjälp för att hitta en relevant CPV-kod och därmed även vid bedömningen om upphandlingen avser en vara eller en byggentreprenad.

    De CPV-koder som används i en upphandling har inte någon rättslig verkan i sig utan deras funktion är att benämna varor, tjänster och byggentreprenader i syfte att bidra till enhetlighet och bättre öppenhet för leverantörerna. Det är därför viktigt att den CPV-kod som väljs är så korrekt som möjligt så att potentiella anbudsgivare på ett enkelt sätt hittar upphandlingen. Nedan följer en uppräkning av CPV-koder som vi bedömer kan vara aktuella vid en upphandling av tillfälliga modulbyggnader.

    Tillämpliga CPV-koder för varor
    • 44211000–2 Monteringshus
    • 44211100–3 Mobila byggnader och modulbyggnader
    • 44211110–6 Stugor
    Tillämpliga CPV-koder för byggentreprenader
    • 45212600–2 Byggnation av paviljong
    • 45223800–4 Montering och uppförande av prefabricerade strukturer
    • 45223810–7 Elementbygge
    • 45223820–0 Prefabricerade delar och komponenter
    • 45223821–7 Prefabricerade element
    • 45223822–4 Fabrikstillverkade betongelement
    Vid upphandling av enbart en tillfällig modulbyggnad är det ett varukontrakt. I många fall ingår dock även annat i upphandlingen. För att avgöra om upphandlingen av tillfälliga modulbyggnader avser en vara eller en byggentreprenad måste därför den upphandlande myndigheten ta hänsyn till vad som i övrigt ingår i upphandlingen och till definitionen av ett byggentreprenadkontrakt i LOU.

    Ovan framgår att CPV-kod 45212600–2 byggnation av paviljong är en byggentreprenad. Det är oklart vad som avses med ordet paviljong men sett i sitt sammanhang med begreppet byggnation är det sannolikt frågan om utförande av någon form av byggnadsverk. Ett kontrakt som avser utförande av byggnadsverk är ett byggentreprenadkontrakt (se definitionen av byggentreprenadkontrakt ovan).

    Vad är ett byggentreprenadkontrakt enligt definitionen i LOU?
    Med byggentreprenadkontrakt avses
    • utförande av arbete, med eller utan projektering, som är hänförlig till en verksamhet som anges i bilaga 1 i LOU.
    • utförande, med eller utan projektering, av ett byggnadsverk.
    • när ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av myndigheten och myndigheten utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverket eller över projekteringen, anses det vara ett byggentreprenadkontrakt.
    Ett byggnadsverk är det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

    Kan tillfälliga modulbyggnader omfattas av Bilaga 1 till LOU?
    Förteckningen över byggentreprenadkontrakt i bilaga 1 till LOU är ursprungligen upprättad enligt en annan struktur (Nace rev. 1) än strukturen för CPV-koderna. Om tolkningen skiljer sig åt så är det dock CPV-koderna som ska användas. Vad gäller de CPV-koder vi anger ovan avseende byggentreprenad så återfinns dessa i undergrupp 45.21 i bilaga 1 till LOU.

    I anmärkningar till undergruppen anges dock att uppförande av kompletta monteringsfärdiga byggnader av egentillverkade delar av annat material än betong inte omfattas av bilagan. Undantaget hänvisar till tre huvudgrupper i Nace rev. 1. Dessa tre avser tillverkning av trä, trävaror och korkvaror (utom möbler), varor av halm och flätningsmaterial, mineralprodukter av icke-metall samt industriframställda metallprodukter (utom maskiner och utrustning).

    Det är oklart vad som menas med ordet "egentillverkade" i undantaget i förteckningen. Dels är uttrycket otydligt, dels framgår inte om det är leverantörens eller den upphandlande myndighetens egentillverkning som avses. Vår tolkning är att det rimligen bör vara leverantörens egentillverkning som avses. Detta eftersom när myndigheten har tillverkat delarna och leverantören ska montera delarna, enligt myndighetens krav, så är det uppenbart att det är frågan om en byggentreprenad (jämför med definitionen av byggentreprenadkontrakt ovan). Följdfrågan blir förstås vad som gäller om en leverantör inte har egentillverkning av prefabricerade moduler utan fungerar som återförsäljare. Med hänvisning till likabehandlingsprincipen så borde det dock inte spela någon roll om leverantören är återförsäljare eller tillverkare av delarna.

    Vad gäller undantaget för annat material än betong kan en tolkning vara att byggentreprenadkontrakt inte omfattar uppförande av kompletta monteringsfärdiga byggnader av delar som leverantören tillhandahåller som är av annat material än betong. Det vill säga att om delarna är av exempelvis trä och modulerna är prefabricerade i en gestaltning som anses vara monteringshus (prefabricerade byggnader), mobila byggnader och modulbyggnader och stugor så är det inte frågan om ett byggentreprenadkontrakt. Det är oklart varför lagstiftarna anser att konstruktionens material har betydelse för om det är ett byggentreprenadkontrakt eller inte.

    Kan en tillfällig modulbyggnad vara ett byggnadsverk?
    Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion. En tillfällig modulbyggnad kan därför i vissa fall vara ett byggnadsverk medan den tillfälliga modulbyggnaden i andra fall inte omfattas av definition.

    Som exempel kan nämnas två tillfälliga modulbyggnader som ställs upp bredvid en befintlig byggnad och där den ena modulbyggnaden ansluts till det kommunala ledningsnätet för el, värme, vatten och avlopp medan den andra modulbyggnaden ansluts till den befintliga byggnadens ledningsnät. Den modulbyggnad som ansluts till det kommunala ledningsnätet bör i detta fall rimligtvis vara ett byggnadsverk då den tillfälliga modulbyggnaden självständigt fyller en teknisk funktion. Motsvarande bedömning kan användas på den tillfälliga modulbyggnaden som kopplas samman till en befintlig byggnad. I det här fallet är det inte frågan om ett byggnadsverk enligt definitionen i LOU eftersom den tillfälliga modulbyggnaden är beroende av den befintliga byggnadens ledningsnät och därför inte fyller en självständig teknisk funktion.

    Om bedömningen visar att den tillfälliga modulbyggnaden är ett byggnadsverk så går man vidare till att bedöma om upphandlingen även omfattar någon form av utförande eller realisering av byggnadsverket. Omfattar upphandlingen utförande eller både projektering och utförande är det frågan om ett byggentreprenadkontrakt. Detsamma gäller om upphandlingen avser realisering av byggnadsverket enligt de krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

    Upphandling av modulbyggnader inklusive mark- eller grundarbeten
    En annan omständighet som kan ha betydelse för om modulbyggnaden ska betraktas som en byggentreprenad eller vara, är om kontraktet för den tillfälliga modulbyggnaden inkluderar betydande mark- eller anläggningsarbeten. Av bilaga 1 till LOU framgår att mark- och grundarbeten samt bygg- och anläggningsarbete är ett byggentreprenadkontrakt vilket innebär att upphandling av en tillfällig modulbyggnad som inkluderar betydande mark- eller anläggningsarbeten i vissa fall kan anses vara ett byggentreprenadkontrakt. Detta gäller oavsett om modulbyggnaden som sådan är en vara eller en byggentreprenad. Vanligen upphandlas dock mark- eller anläggningsarbeten separat eller så är marken och anslutningar redan förberedda, exempelvis genom en redan asfalterad skolgård eller grusad plats.

    Om kontrakten inte kan delas upp är det ett odelbart blandat kontrakt. Då måste den upphandlande myndigheten avgöra vilken del som är huvudföremålet för upphandlingen för att avgöra om kontraktet avser en byggentreprenad eller en vara. Är det exempelvis uppförandet av modulbyggnaden som är huvudföremålet så avser upphandlingen ett byggentreprenadkontrakt. Om det istället är själva modulbyggnaden som är huvudföremålet så avser upphandlingen ett varukontrakt.

    Har plan- och bygglagen (PBL) någon betydelse för hur tillfälliga modulbyggnader ska upphandlas?
    Vissa finner det nära till hands att försöka få en ledning i PBL:s definition av en byggnad för att avgöra om upphandling av tillfälliga modulbyggnader avser en byggentreprenad eller en vara. Det är dock osäkert om ledning kan hämtas från PBL:s definition av byggnad eftersom det inte finns någon hänvisning till PBL i upphandlingslagstiftningen.

    I PBL definieras byggnad som ”en varaktig konstruktion som består av tak eller av tak och väggar och som är varaktigt placerad på mark eller helt eller delvis under mark eller är varaktigt placerad på en viss plats i vatten samt är avsedd att vara konstruerad så att människor kan uppehålla sig i den”. Definitionen i PBL utgår därmed från syftet för att avgöra om det är frågan om en byggnad eller inte. Det kan noteras att det i litteraturen, kopplat till upphandlingslagstiftningen, har konstaterats att föremålet för upphandlingen ska klassificeras utifrån vilka aktiviteter som ska ske och inte vad syftet med avtalet är. Detta talar emot att PBL:s definition är relevant för tolkningen i en upphandlingsrättslig kontext eftersom det av begreppet "varaktigt" framgår att syftet har betydelse i en tolkning enligt PBL.

    Om det skulle visa sig att PBL:s definition är relevant för tolkningen så skulle det innebära att syftet med en tillfällig modulbyggnad har betydelse för om den tillfälliga modulbyggnaden ska betecknas som en byggnad och i förlängningen för om det är frågan om uppförande av ett byggnadsverk (det vill säga en byggentreprenad). Vad som gäller i denna fråga får avgöras i rättstillämpningen.

    Sammanfattningsvis
    Om den tillfälliga modulbyggnaden är av betong så bör upphandlingen betraktas som ett byggentreprenadkontrakt i enlighet med vad som framgår av bilaga 1 till LOU. Detsamma gäller om det är ett blandat kontrakt där huvudföremålet inte är den tillfälliga modulbyggnaden utan där huvudföremålet är mark- eller grundarbeten som är kopplat till uppförandet av modulbyggnaden och som omfattas av upphandlingen.

    Är den tillfälliga modulbyggnaden av ett annat material än betong kan det vara ett byggentreprenadkontrakt om det är frågan om ett byggnadsverk som antingen utförs eller realiseras enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

    Föreligger någon av ovanstående förutsättningar är det alltså frågan om en byggentreprenad enligt LOU. Vid osäkerhet om en upphandling avser en byggentreprenad eller en vara bör den upphandlande myndigheten dock tillämpa det striktast möjliga regelverket. I ett sådant fall bör därför den tillfälliga modulbyggnaden klassificeras som en vara eftersom tröskelvärdet är mycket lägre vid upphandling av varukontrakt än vid upphandling av byggentreprenadkontrakt.

    Läs mer
    För att läsa mer om vad den upphandlande myndigheten bör tänka på vid upphandling av paviljonger se vår rapport Att tänka på inför upphandling av paviljonger. Se även inlägget Omfattas upphandling av tillfälliga modulbyggnader av hyresundantaget? i vår Frågeportal.


    Källhänvisningar
    • 1 kap. 9–10 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definitionen av byggnadsentreprenadkontrakt och byggnadsverk
    • bilaga 1 till LOU – förteckning över byggentreprenadkontrakt
    • prop. 2015/16:195 s. 464 – CPV-kodernas funktion
    • Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK Volume 2, 2 uppl., 2014, s. 412–413 – stöd för att föremålet ska klassificeras utifrån vilka aktiviteter som ska ske och inte vad syftet med avtalet är
    • 1 kap. 4 § plan- och bygglag (2010:900) (PBL) – definitionen av byggnad i PBL.
    Med vänlig hälsning,
    Victoria Upphandlingsjurist
  • Bra redogörelse.

    Man kan också hämta vägledning ur Kammarrätten i Sundsvalls mer lakoniska konstaterande i mål 396-10: "Av utredningen framgår således att kontraktet har medfört att bostadsmoduler kommit att uppföras. Bostadsmoduler måste anses vara byggnadsverk. Det framgår också att kontraktet har medfört att dessa byggnadsverk realiserats enligt krav som ställts upp av kommunen. Följaktligen är kontraktet, oavsett sin rubricering, ett byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i LOU."

    Sedan är förstås köp av enbart modulelement, utan montering, uppförande eller liknande, att betrakta som varuköp.
    Björn
  • Hej Björn,

    Tack för din kommentar.

    Precis som du säger så kan viss vägledning möjligtvis tas från det rättsfall som du refererar till. Frågan i målet avsåg dock om hyresundantaget var tillämplig vid upphandling av bostadsmoduler och inte huruvida bostadsmoduler är en byggentreprenad eller vara. Utifrån omständigheterna i målet fann kammarrätten att de aktuella bostadsmodulerna var byggnadsverk som realiserats enligt krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten.

    Precis som vi skriver i vårt tidigare svar så är det frågan om ett byggentreprenadkontrakt om den tillfälliga modulbyggnaden är ett byggnadsverk som utförs eller realiseras enligt krav som ställs av den upphandlande myndigheten som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. Utredningen i målet tog således hänsyn till samtliga omständigheter och innebär inte per automatik att det är frågan om ett byggnadsverk så snart en upphandling av modulbyggnader genomförs. Det är exempelvis inte frågan om ett byggnadsverk om den tillfälliga modulbyggnaden inte fyller en självständig teknisk eller ekonomisk funktion.

    Vänliga hälsningar,
    Victoria Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.

Här kan du läsa om hur hur Upphandlingsmyndigheten behandlar personuppgifter i Frågeportalen.