Till senaste kommentaren
Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.

Är återkallelse av en uppsägning en otillåten ändring av ett kontrakt?

En myndighet har sagt upp ett upphandlat avtal i förväg. Under uppsägningstiden ångrar sig myndigheten och återkallar uppsägningen.

Återkallelsen av uppsägningen har inget stöd i avtalet men leverantören är villig att leverera enligt tidigare avtal.

Hur förhåller sig återkallelsen till upphandlingslagstiftningen. Kan upphandlande myndigheten agera på ovanstående sätt?

Kommentarer

  • Hej Amar,

    Ursäkta att du fått vänta på ditt svar.

    Inledningsvis bör myndigheten kontrollera om myndighetens uppsägning är giltig. Bland annat bör myndigheten kontrollera om avtalet innehåller bestämmelser om hur en uppsägning ska gå till. Vidare bör myndigheten kontrollera om en behörig person har sagt upp avtalet.

    Är uppsägningen korrekt är frågan om det finns några upphandlingsrättsliga hinder från att återkalla densamma. I ditt exempel löper en uppsägningstid efter uppsägningen. Detta innebär att återkallelsen av uppsägningen i sig inte nödvändigtvis utgör en tilldelning av ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening, eftersom avtalet fortfarande är gällande parterna emellan under uppsägningstiden.

    Jag tolkar därför din fråga som att du undrar huruvida återkallelsen av uppsägningen utgör en tillåten ändring av ett avtal eller inte. I detta fall utgör ändringen av avtalet införandet av en ny bestämmelse om att myndigheten efter uppsägning, men under uppsägningstiden, har rätt att återkalla sin uppsägning (vilken myndigheten därefter nyttjar). Utgör däremot återkallelsen en otillåten ändring av avtalet kan återkallelsen (det ”nya” avtalet) eventuellt anses utgöra en otillåten direktupphandling.

    Ändringar av ett upphandlat kontrakt får endast göras med stöd av 17 kap. 9–14 §§ LOU. Ändringar kan göras med stöd av 17 kap. 14 § trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§, om ändringen inte är väsentlig. Direktivens artiklar och de svenska bestämmelserna anger i fyra punkter de överväganden som måste göras för att bedöma om en ändring ska anses vara väsentlig:

    1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,
    2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,
    3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller
    4. innebär byte av leverantör.

    I den svenska lagtexten anges att uppräkningen är exemplifierande genom att förkortningen ”bl.a.” används. I direktivet anges däremot att en ändring är väsentlig om ändringen innebär att avtalet ”till sin art skiljer sig väsentligt” från det avtal som ursprungligen ingicks och att en ändring ”i alla händelser” är väsentlig om någon av de fyra punkterna är uppfyllda (se artikel 72.4 LOU-direktivet). Den svenska lagtexten skiljer sig således mot direktivets lydelse, men oavsett om de fyra punkterna är exempel eller inte har de det gemensamt att de på olika sätt tar sikte på om ändringen snedvrider konkurrensen mellan anbudsgivarna vid tidpunkten för upp­handlingen, det vill säga om ändringen medför att upphandlingen skulle ha fått en annan utgång om den varit en del av anbudsförutsättningarna från början (se Upphandlingsmyndighetens uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal s. 39.). Huruvida bestämmelsen är tillämplig eller inte i det beskrivna scenariot får avgöras efter en bedömning i det enskilda fallet.

    I övrigt kan nämnas att förhållandet mellan parterna, efter det att upphandlingen avslutats, främst regleras av avtalsvillkoren och allmänna avtalsrättsliga principer. Det innebär bland annat att ändringar som inte framgår av avtalet i regel kräver gemensam partsvilja, det vill säga båda parterna måste vara överens om en ändring, vilket verkar vara fallet i det beskrivna scenariot.

    Med vänliga hälsningar,
    Erika Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.

Här kan du läsa om hur hur Upphandlingsmyndigheten behandlar personuppgifter i Frågeportalen.