När avslutas en upphandling om avtalets giltighet är villkorat?

Hej,

Eftersom tilldelningsbeslut kan återtas, ändras och skickas på nytt tänker jag att upphandlingar avslutas först vid avtalsskrivning.

Avtalet är dessutom villkorat med att leverantören måste ha ett visst tillstånd, (som inte kan ansökas om förrän det finns ett avtal). Om det är så att leverantören inte beviljas tillstånd, kan upphandlande myndighet då backa tillbaka och ändra och skicka nytt tilldelningsbeslut?

Hej,

Rättsläget får betraktas som oklart i fråga om när en upphandling anses avslutad.

I förarbetena anges att lagen om offentlig upphandling (LOU) bygger på att en upphandling avslutas med ett upphandlingskontrakt. Vidare anges att för att undvika att civilrättslig bundenhet uppstår i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad bör myndigheten ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt. För tiden fram till upphandlingens avslutande kan myndigheten välja att ingå ett villkorat avtal, enligt förarbetena.

Å ena sidan anges alltså att lagstiftningen bygger på att en upphandling avslutas med ett avtal, å andra sidan kan det tolkas som att civilrättslig bundenhet kan uppstå innan upphandlingen är avslutad. Det kan vara så att det som avses i förarbetena är möjligheten att ingå ett villkorat avtal innan upphandlingen är avslutad. Är det så ger det upphov till följdfrågor som till exempel var gränsen går mellan ett villkorat och ett ovillkorat avtal i praktiken. Det ger även upphov till från när upphandlingen är att betrakta som avslutad när eventuella villkor för avtalets giltighet i avtalet inte längre kan aktualiseras.

Vilka möjligheter myndigheten har att backa tillbaka om den vinnande anbudsgivaren inte längre kan teckna avtal är alltså oklart. Förklaringen till detta är att det inte går att svara på om ett villkorat avtal är att betrakta som ett tecknat avtal i upphandlingsrättslig mening som i sin tur skulle innebära att upphandlingen blir att betrakta som avslutad. Det finns inte heller några uttryckliga bestämmelser i LOU angående detta. En uppfattning i litteraturen är att det inte finns något som hindrar den upphandlande myndigheten från att i den situationen ompröva tilldelningsbeslutet och teckna avtal med den näst bästa anbudsgivaren. Ett annat alternativ är att avbryta upphandlingen och göra om den.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 1059 – om att en upphandling avslutas med ett upphandlingskontrakt
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 1, 3:e uppl., 2014, s. 836 – uppfattning om att det går att backa tillbaka och tilldela kontraktet till näst bästa anbudsgivaren.
  

Med vänlig hälsning,