Hur beräknas upphandlingens värde vid köp av friskvårdstjänster via en förmånsportalstjänst?

Hej,
Vi ska upphandla en förmånsportal. Värdet vi betalar till leverantör av förmånsportalen är lågt men det totala värdet av inköp i förmånsportalen kan bli högre än direktupphandlingsgränsen eller över tröskelvärdet. Inköpen i portalen görs dels med ett friskvårdsbidrag som upphandlade myndigheten ger sina anställda och dels med den anställdes egna medel. Leverantörerna i friskvårdsportalen är inte upphandlade och valet dem emellan är valfritt. Min fråga är hur värdet av kontraktet ska räknas ihop vid upphandling av friskvårdsportal. Min tolkning är att endast det värde upphandlande myndighet betalar till leverantör av friskvårdsportalen ska räknas med.

Tack på förhand för svar.

Hej,

För att kunna besvara din fråga, är det viktigt att först klargöra att köp av en så kallad förmånsportalstjänst är en sak, medan köp i en förmånsportal är en annan sak. Eftersom din fråga är hur köpet av en förmånsportal ska värderas kommer den frågan att besvaras först. Upplysningsvis ges även en redogörelse för vad som kan vara viktigt att tänka på vid köp i en förmånsportal.

Hur uppskattas värdet av en förmånsportal?
Värdet av en upphandling är det totala belopp som den upphandlande myndigheten (myndigheten) uppskattar att den kommer att betala för upphandlingen. Det som myndigheten betalar till leverantören ska därför ingå i beräkningen. Även värdet av förmånsportalstjänsten ska ingå. Om myndigheten är betalningsansvarig för köpen från underleverantören till leverantören i den beskrivna förmånsportalen, ska även ersättningen för dessa köp räknas in i värdet av upphandlingen av förmånsportalen.

Frågan är om värdet av upphandlingen även ska inkludera eventuella utlägg anställda gör för myndigheten i förmånsportalen för motsvarande köp från underleverantören. För att anses vara ett utlägg enligt Skatteverket måste följande villkor vara uppfyllda:

1. den anställde ska själv ha betalningsansvar till leverantören,
2. myndigheten får inte göra något vinstpålägg, vilket innebär att den anställde ska betala samma belopp till myndigheten som myndigheten sedan betalar till leverantören, och
3. beloppet ska behandlas som ett utlägg i myndighetens bokföring.

Det framgår inte av upphandlingslagarna om utlägg ska tas med eller undantas från beräkningen av upphandlingens värde. Någon ledning framgår inte heller av LOU-direktivet eller förarbetena. Rättsläget får därför bedömas som oklart. Vid osäkerhet om värdet av ett köp ska beaktas i en upphandling är det alltid säkrast att beakta värdet i upphandlingen.

Generellt sett ska en myndighet alltid agera omsorgsfullt och göra en restriktiv bedömning när den uppskattar upphandlingens värde, särskilt när det finns en risk för att det slutliga kontraktsvärdet kan komma att hamna över tillämplig beloppsgräns. Förutsatt att myndigheten har agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning, är överskridandet inte nödvändigtvis ett brott mot bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU). Är en myndighet osäker på om en upphandlings värde understiger direktupphandlingsgränsen är det därför alltid säkrast att välja ett annat upphandlingsförfarande.
 
När kan en förmånsportal vara ett auktorisationssystem?
Köp i den beskrivna förmånsportalen kan eventuellt anses vara köp i ett så kallat auktorisationssystem. Köp i ett auktorisationssystem omfattas inte av upphandlingslagarnas tillämpningsområde eftersom köpen i systemet inte anses utgöra tilldelning av kontrakt i upphandlingslagarnas mening. Situationer då samtliga leverantörer har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för en utomstående brukare är exempelvis inte att betrakta som upphandling.

Om köp i förmånsportalen är att anse som ett auktorisationssystem eller inte, är inget vi kan bedöma utan det måste göras en samlad bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Om köp i förmånsportalen bedöms vara ett auktorisationssystem kan det ifrågasättas om utlägg eller inköp i förmånsportalen ska räknas med vid uppskattningen av det totala värdet av upphandlingen av förmånsportalen. Det är i slutändan en fråga som får avgöras i rättstillämpningen.

För mer information, läs gärna inlägget Omfattas auktorisationssystem av LOU? och Vad händer när värdet av ett ramavtal oväntat överstiger tröskelvärdet?.

Finns någon form av rabattavtal?
Ett renodlat rabattavtal omfattas normalt sett inte av upphandlingslagstiftningen om det inte avser en faktisk anskaffning eller innehåller ekonomiska villkor. Hur parterna rubricerar ett avtal är dock i princip inte någon avgörande betydelse för om upphandlingslagstiftningen är tillämplig, varför en bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan även finnas andra kommunal- eller förvaltningsrättsliga aspekter som kan behöva belysas.

En myndighet kan möjligen behöva vara försiktig med att ingå överenskommelser med en viss leverantör om det kan leda till inlåsningseffekter eller om åtgärden är avsedd att uppnå något särskilt resultat. Sådana överväganden ligger dock utanför vad vi kan behandla i Upphandlingsmyndighetens frågeportal.

Källhänvisningar

• 5 kap. 3 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – värdet av en upphandling
• Skatteverkets webbplats avseende utlägg och vidarefakturering – avseende skillnaden mellan utlägg och vidarefakturering

• andra stycket i beaktandesats 4 i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – när det inte anses som upphandling utan enbart som auktorisationssystem

• Konkurrensverkets beslut med dnr 690/2013 – avseende kravet på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning vid val av upphandlingsförfarande.

Med vänlig hälsning,

Om personalens köp av förmåner i portalen räknas med i upphandlingens värde, kan vi fortfarande klassa köp av förmånsportaltjänst som varu- eller tjänstekontrakt eller blir det ett ramavtal? Hur många som kommer nyttja förmånerna är oklart.

Hej Kristin,

Skillnaden mellan ett kontrakt och ett ramavtal
Det kan möjligtvis anses utgöra ett kontrakt men ytterst beror klassificeringen på omständigheterna i det enskilda fallet.

Gränsen för om ett avtal är ett ramavtal eller ett kontrakt är inte alltid lätt att dra men generellt kan sägas att ett ramavtal fastställer helt eller delvis villkoren för flera, eventuella anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt) medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning. Vid tilldelning av ett kontrakt inom ramen för ett ramavtal tillkommer även ett moment som innebär att den upphandlande organisationen måste påkalla leverans, det vill säga gör ett avrop från ramavtalet. Detta gäller även då ramavtalet har ingåtts med en enda leverantör.

Om ett avtal har alla villkor fastställda och det inte krävs några ytterligare åtgärder från den upphandlande organisationen för att leverantören ska utföra uppdraget enligt villkoren i avtalet är det mycket som talar för att ett sådant avtal är att betrakta som ett kontrakt och inte som ett ramavtal. Detta trots att det kan saknas en fastställd volym och en exakt tidpunkt för när uppdraget ska utföras. Om den upphandlande organisationen däremot måste avropa varje gång uppdraget ska utföras är avtalet sannolikt att betrakta som ett ramavtal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 514 – 515 – om skillnaden mellan ramavtal och ett kontrakt
• 1 kap. 20 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definitionen av ramavtal
• 1 kap. 21 § LOU – definitionen av tjänstekontrakt.

Med vänlig hälsning,