Kan den upphandlande myndigheten anskaffa tjänster i en tjänstekoncession?
Publicerad 20 december 2017
Det ska upphandlas en restauratör som ska bedriva myndighetens personalrestaurang där leverantören som bedriver restaurangverksamheten betalar myndigheten hyra i utbyte mot försäljning av mat till anställda. Leverantören ska även kunna tillhandahålla cateringtjänster till myndigheten i form av mat eller fika i samma byggnad som restaurangverksamheten bedrivs, räknas dessa cateringtjänster tillhöra LOU eller är det fortfarande en tjänstekoncession?
Emelie
Publicerad 20 december 2017
Hej Emelie!
Om en upphandlande myndighets anskaffning av en tjänst kan ske inom ramen för en tjänstekoncession bör främst bero på den specifika tjänstens omfattning (i detta fall cateringstjänstens omfattning).
Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionshavare, där
Typexempel på vanligt förekommande tjänstekoncessioner är
Ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Detta innebär att ersättning endast får utgå på två sätt; antingen (1) genom att leverantören får rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller (2) att denne dels får en sådan rätt, dels får betalning. Det är alltså inte förbjudet att koncessionshavaren erhåller viss betalning från den upphandlande myndigheten. Ersättningen får dock inte uteslutande utgå på detta sätt, eftersom ersättningen då inte till någon del är avhängig av leverantörens egen rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket och i sådant fall utgör ett sedvanligt tjänste- eller byggentreprenadkontrakt.
Verksamhetsrisken (punkt 3 ovan)
I kravet att koncessionshavaren ska ha rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket som är föremål för koncessionen ligger även att denne tar över verksamhetsrisken. En rätt att utnyttja det som koncessionen avser föreligger till exempel om leverantören får rätt att uppbära ersättning för tjänsten från tredje man. I detta avseende räknas den upphandlande myndighetens anställda som tredje man, eftersom att deras anskaffningar från koncessionshavaren sker med egna medel.
I kravet på en övergång av verksamhetsrisken till koncessionshavaren ligger att denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av föremålet för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Risken innebär att koncessionshavaren kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden, även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten.
Finns vägledande praxis?
I och med att LUK trädde i kraft den 1 januari 2017 råder en stor brist på vägledande praxis. Högsta förvaltningsdomstolen prövade dock ett liknande fall i mål nr 4042–11. Avgörandet har inte skett genom en tillämpning av LUK, men kan fortfarande lämna viss vägledning.
I målet skulle en högskola teckna avtal med en restauratör avseende hyra, drift och nyttjanderätt till restaurang- och caféverksamhet i högskolans lokaler. Restauratören skulle självständigt bedriva restaurang- och caféverksamhet med försäljning gentemot högskolans studenter, kårer, anställda och allmänhet. Högskolan utlovade ingen verksamhetsomsättning men förband sig att i första hand begära offert av koncessionshavaren avseende konferensverksamhet.
Enligt domstolen talade högskolans förbindelse att i första hand begära offert av koncessionshavaren avseende konferensverksamhet emot att en riskövergång hade skett i tillräckligt stor utsträckning. Det faktum att högskolan inte garanterade några inköp, samt att eventuella inköp baserades på att koncessionshavaren kunde erbjuda det sortiment som högskolan efterfrågade och till rätt pris, gjorde dock att koncessionshavaren ändå stod risken att utsättas för konkurrens av andra leverantörer och att inte få några beställningar från högskolan. Domstolens bedömning var därför att restauratörens inkomster väsentligen skulle genereras i den verksamhet som riktades mot utomstående. Avtalet bedömdes vara en tjänstekoncession.
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande bör betyda att en tjänstekoncession inte kan anses föreligga om koncessionshavarens verksamhet finansieras av den upphandlande myndigheten i sådan omfattning att denne inte övertagit verksamhetsrisken och inte utsätts för marknadens nycker. Denna bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
De beskrivna cateringtjänsterna
Om omfattningen av cateringtjänsterna är betydande och känd på förhand av den upphandlande myndigheten kan det vara mer ändamålsenligt att tilldela ett delbart blandat kontrakt som avser både upphandling av tjänster och koncession som ett enda kontrakt. Vilka förfaranden som är tillåtna att använda vid en sådan upphandling framgår av 2 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling (LOU).
Läs mer
Läs även inlägget Vad är en tjänstekoncession? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Med vänliga hälsningar,
Om en upphandlande myndighets anskaffning av en tjänst kan ske inom ramen för en tjänstekoncession bör främst bero på den specifika tjänstens omfattning (i detta fall cateringstjänstens omfattning).
Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionshavare, där
- kontraktet utgör en koncession genom vilken en upphandlande myndighet eller enhet anförtror till koncessionshavaren tillhandahållandet och förvaltningen av andra tjänster än byggkoncessioner enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK),
- ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och
- kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk (antingen efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda) övertas av koncessionshavaren.
Typexempel på vanligt förekommande tjänstekoncessioner är
- drift av parkeringsplats där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen (EU-domstolens avgörande C-458/03 Parking Brixen)
- bedrivande av restaurang- och caféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av en myndighet (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 4042-11)
- försäljning av biljetter (Konkurrensverkets beslut, dnr 158/2010)
- bedrivande av terminalverksamhet (Konkurrensverkets beslut, dnr 35/2011)
- bedrivande av biografverksamhet (Konkurrensverkets ansökan, dnr 534/2019).
Ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Detta innebär att ersättning endast får utgå på två sätt; antingen (1) genom att leverantören får rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller (2) att denne dels får en sådan rätt, dels får betalning. Det är alltså inte förbjudet att koncessionshavaren erhåller viss betalning från den upphandlande myndigheten. Ersättningen får dock inte uteslutande utgå på detta sätt, eftersom ersättningen då inte till någon del är avhängig av leverantörens egen rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket och i sådant fall utgör ett sedvanligt tjänste- eller byggentreprenadkontrakt.
Verksamhetsrisken (punkt 3 ovan)
I kravet att koncessionshavaren ska ha rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket som är föremål för koncessionen ligger även att denne tar över verksamhetsrisken. En rätt att utnyttja det som koncessionen avser föreligger till exempel om leverantören får rätt att uppbära ersättning för tjänsten från tredje man. I detta avseende räknas den upphandlande myndighetens anställda som tredje man, eftersom att deras anskaffningar från koncessionshavaren sker med egna medel.
I kravet på en övergång av verksamhetsrisken till koncessionshavaren ligger att denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av föremålet för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Risken innebär att koncessionshavaren kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden, även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten.
Finns vägledande praxis?
I och med att LUK trädde i kraft den 1 januari 2017 råder en stor brist på vägledande praxis. Högsta förvaltningsdomstolen prövade dock ett liknande fall i mål nr 4042–11. Avgörandet har inte skett genom en tillämpning av LUK, men kan fortfarande lämna viss vägledning.
I målet skulle en högskola teckna avtal med en restauratör avseende hyra, drift och nyttjanderätt till restaurang- och caféverksamhet i högskolans lokaler. Restauratören skulle självständigt bedriva restaurang- och caféverksamhet med försäljning gentemot högskolans studenter, kårer, anställda och allmänhet. Högskolan utlovade ingen verksamhetsomsättning men förband sig att i första hand begära offert av koncessionshavaren avseende konferensverksamhet.
Enligt domstolen talade högskolans förbindelse att i första hand begära offert av koncessionshavaren avseende konferensverksamhet emot att en riskövergång hade skett i tillräckligt stor utsträckning. Det faktum att högskolan inte garanterade några inköp, samt att eventuella inköp baserades på att koncessionshavaren kunde erbjuda det sortiment som högskolan efterfrågade och till rätt pris, gjorde dock att koncessionshavaren ändå stod risken att utsättas för konkurrens av andra leverantörer och att inte få några beställningar från högskolan. Domstolens bedömning var därför att restauratörens inkomster väsentligen skulle genereras i den verksamhet som riktades mot utomstående. Avtalet bedömdes vara en tjänstekoncession.
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande bör betyda att en tjänstekoncession inte kan anses föreligga om koncessionshavarens verksamhet finansieras av den upphandlande myndigheten i sådan omfattning att denne inte övertagit verksamhetsrisken och inte utsätts för marknadens nycker. Denna bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
De beskrivna cateringtjänsterna
Om omfattningen av cateringtjänsterna är betydande och känd på förhand av den upphandlande myndigheten kan det vara mer ändamålsenligt att tilldela ett delbart blandat kontrakt som avser både upphandling av tjänster och koncession som ett enda kontrakt. Vilka förfaranden som är tillåtna att använda vid en sådan upphandling framgår av 2 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling (LOU).
Läs mer
Läs även inlägget Vad är en tjänstekoncession? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 1 kap. 13, 19 och 22 §§ lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – relevanta bestämmelser för den rättsliga definitionen av en tjänstekoncession.
Med vänliga hälsningar,
Johan
22 december 2017
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.