Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Kan man upphandla tjänster från sina helägda bolag?

Kan en region köpa tjänster av sig själv, över gränsvärdet för direktupphandling, utan att upphandla? Till exempel genom att köpa en utbildningstjänst från en av regionen helägd folkhögskola istället för privat aktör.

Kommentarer

  • Hej Anna!

    Uppdaterad: den 19 mars 2019 (innehåller aktuell lagstiftning)

    Det kan vara möjligt för en upphandlande myndighet att köpa varor, tjänster eller byggentreprenader av ett företag den äger. En bedömning måste dock göras i varje enskilt fall.


    Intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget)
    I lagen om offentlig upphandling (LOU) finns det ett särskilt undantag för vissa interna upphandlingar (även kallad Teckal- eller in-house-undantaget) som kan vara tillämpligt under vissa omständigheter. Lagen omfattar ”åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal /…/” (1 kap. 2 § första stycket LOU). Vad som avses med kontrakt anges i sin tur i 1 kap. 15 § LOU. Av 3 kap. 11 § LOU framgår det däremot att upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig om den upphandlande myndighetens motpart är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen, om upphandlingen är en intern upphandling enligt 3 kap. 12–16 §§ LOU.

    För att undantaget ska vara tillämpligt vid ett köp från en annan juridisk person eller ett kommunalförbund måste två kriterier vara uppfyllda, kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Om båda kriterierna är uppfyllda, till exempel vid ett köp av ett helägt bolag, omfattas inte avtalet av LOU och inköpet behöver således inte konkurrensutsättas. Detta gäller oavsett om avtalets värde överstiger eller understiger direktupphandlingsgränsen.

    Kontrollkriteriet
    För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utöva kontroll som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Detta innebär i första hand att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att ha ett bestämmande inflytande över dess strategiska mål och dess viktiga beslut. I de fall flera upphandlande myndigheter gemensamt kontrollerar en juridisk person eller en gemensamt nämnd kan kontrollen utövas gemensamt (jämför bland annat C-324/07 Corditel punkt 28 och 47) Förekomsten av privat ägande utesluter i regel att kontrollkriteriet är uppfyllt (jämför bland annat C-26/03 Stadt Halle, se däremot C-196/08 Acoset). Kontroll kan även vara indirekt genom ett mellanled, även om en sådant förhållande kan försvaga kontrollen (jämför bland annat C- 340/04 Carbotermo punkt 39).

    Verksamhetskriteriet
    För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt ska den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Den juridiska personen eller den gemensamma nämnden får således inte rikta en betydande del av sin verksamhet mot andra parter än de som utövar kontroll. Det kan till exempel vara frågan om tillhandahållande av tjänster till andra kommuner eller privata aktörer på marknaden.

    Av 3 kap. 12 § första stycket punkten 2, 13 § första stycket punkten 2, 14 § första stycket punkten 2 och 15 § första stycket punkten 2 framgår att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden ska bedriva minst 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande myndighetens, eller de kontrollerande myndigheternas, räkning. Verksamhetskriteriets innebörd utvecklas i 3 kap. 16 § LOU. Enligt bestämmelsen ska verksamhetskriteriet i första hand bedömas utifrån den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen. Endast om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått. Som exempel på sådana omständigheter nämns tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter (se prop. 2015/16:195 s. 964 f.). Se vidare Konkurrensverkets beslut från den 7 december 2016 med dnr 322/2015. Se även punkterna 65-67 i EU-domstolens dom C-340/04 Carbotermo.

    Hamburgundantaget (samarbetsavtal)
    Upphandlande myndigheter kan under vissa förutsättningar träffa samarbetsavtal (även kallade samverkansavtal eller Hamburg-samarbeten) med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt LOU. Undantaget finns infört i 3 kap. 17-18 §§ LOU och har beskrivits såväl på vår webbplats som i vår rapport om samarbetsavtal.

    Ett av undantagets kriterier är att avtalet ska avse ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål. Avtalet får således inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov, eftersom att det då är fråga om ett köp snarare än ett samarbete. Vidare ska det inte förekomma deltagande av något privat part samt att inte någon privat leverantör gynnar, varken direkt eller indirekt.

    En ytterligare förutsättning är att de upphandlande myndigheter som deltar i samarbetet utövar sin respektive verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet (se 3 kap. 17 § punkten 3 samt EU-domstolens domar i mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, C-159/11 ASL Lecce samt C-386/11 Piepenbrock).

    Se även prop. 2015/16:195 s. 392–402 samt 958–967.

    Uppdaterad: den 19 mars 2019 (innehåller aktuell lagstiftning)

    Med vänliga hälsningar

    Anton
  • Hej!

    Anton du skriver "Den juridiska personen eller den gemensamma nämnden får således inte rikta en betydande del av sin verksamhet mot andra parter än de som utövar kontroll."
    I Lou, Luf och Lok står det uttryckt som "..för
    myndighetens räkning.." vilket för mig är en annan sak... (men jag är inte jurist :-)) än "rikta".
    I exemplet ovan, folkhögskola, och i andra fall där offentligheten har bolag så riktar sig verksamheten mot "andra parter" (det vill säga "allmänheten") men det sker för ägarens räkning.

    Kan du förtydliga ditt svar?
    Håkan Romlin
  • Hej Håkan!

    Jag kan hålla med om att formuleringen inte är optimalt utformad och kan leda tankarna lite fel. Ovanstående svar är skrivet utifrån den äldre LOU (2007:1091) där formuleringen var "den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den" (se 2 kap. 10 a § äldre LOU), snarare än "motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över" i nya LOU (2016:1145). Bestämmelserna är justerade och förtydligade i vissa avseenden.

    En mer lämplig formulering skulle ha varit att företaget huvudsakligen ska utöva verksamheten åt denna upphandlande myndighet, vilket skulle ha varit en tydligare återgivning av rättspraxis (se bland annat C-340/04 Carbotermo punkten 63, se även punkterna 64-72). Verksamhetskriteriet har även förtydligats något genom C-553-15 Undis Servizi Srl senare under året.

    Tack för din notering! En juridisk text bör företrädesvis aldrig innehålla synonymer då dessa kan tolkas på fel sätt, men i det här fallet har ett sådant fel kommit med. Läs gärna mer om verksamhetskriteriets tillämpning i vår rapport om samarbetsavtal.

    Uppdaterat: den 9 februari 2018


    Med vänliga hälsningar
    Anton

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.