Är det tillåtet att genomföra intervjuer i ett dynamiskt inköpssystem?

Hej,
Jag funderar över DIS i samband med konsultavtal, står det fritt att intervjua i utvärdering samt att ange takpriser i förfrågan?

Tack på förhand!

Hej Åsa,

Intervju i samband med utvärdering
Såvitt vi känner till har det inte blivit prövat i domstol om det är möjligt att genomföra en intervju i samband med utvärderingen inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. Rättsläget för om det är möjligt får därför betraktas som oklar.

Ett dynamiskt inköpssystem ska driva som en helt elektronisk process vilket bland annat innebär att all kommunikation inom ramen för det dynamiska inköpssystemet ska ske med elektroniska medel. Det finns utöver det inga särskilda bestämmelser om elektronisk kommunikation vid dynamiska inköpssystem i kapitlet om dynamiska inköpssystem i lagen om offentlig upphandling (LOU). Varken LOU-direktivet eller förarbetena ger någon närmare vägledning till vad detta innebär i samband med en utvärdering för enskilda kontrakt som ska tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.

I LOU-direktivet framgår dock vilka bestämmelser om elektronisk kommunikation som är tillämpliga i ett dynamiskt inköpssystem. Det undantag från elektronisk kommunikation, exempelvis vad gäller muntlig kommunikation, som finns i samband med andra upphandlingsförfarande finns inte uppräknat bland dessa bestämmelser.

Oavsett om det är tillåtet eller inte så finns det ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att behandla eller utvärdera anbud elektroniskt. Det innebär att en intervju är tillåten om intervjun uppfyller bestämmelserna om elektronisk kommunikation. En möjlighet skulle därför kunna vara att den upphandlande myndigheten skriver ned sina intervjufrågor och begär att anbudsgivarna ska besvara dessa i samband med anbudsinlämning. Exempelvis kan intervjusvaren vara skriftliga eller i form av inspelade muntliga meddelanden.

Takpris i samband med en inbjudan att lämna anbud
Det är tillåtet att ange ett takpris vid inbjudan att lämna anbud, det vill säga den budget som den upphandlande myndigheten har beslutet ska gälla för upphandlingen. En upphandlande myndighet har rätt att förkasta ett anbud som överskrider myndighetens beslutade och dokumenterade budget. Läs mer om takpriser i inlägget Kan en upphandlande myndighet använda takpris? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• artikel 34 punkt 1 i LOU-direktivet – ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process
• artikel 34 punkt 3 i LOU-direktivet – bestämmelse om hur kommunikationen får genomföras i ett dynamiskt inköpssystem
• prop. 2015/16:195 s. 560 och 654 – varför bestämmelserna om elektronisk kommunikation vid dynamiska inköpssystem i LOU-direktivet inte återges i kapitlet om dynamiska inköpssystem i lagen om offentlig upphandling (LOU)
• prop. 2015/16:195 s. 662–663 – vad som menas med muntlig kommunikation
• prop. 2015/16:195 s. 654 – det finns ingen skyldighet att behandla eller utvärdera anbud elektroniskt.

Vänliga hälsningar,

Varför tar ni inte med 12 kap. 5 § i svaret på frågan? Där framgår det uttryckligen att muntlig kommunikation inte är tillåten vid DIS.

Dessutom torde möjligheterna till muntlig kommunikation genom s.k. anbudspresentationer, intervjuer etc. vara högst begränsad (om ens möjlig?) eftersom upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud enligt artikel 22.2 i upphandlingsdirektivet utgör sådana "väsentliga delar" av upphandlingen som inte får kommuniceras muntligt.

Såvitt jag uppfattat saken är muntlig kommunikation endast tillåten vid platsbesök (jmf. indirekt 11 kap. 1 §) och liknande situationer under förutsättning att väsentliga delarna inte diskuteras (jmf. ovan) och "sådana uppgifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen" dokumenteras.

Hur ser Upphandlingsmyndigheten på saken?

Hej Jakob,

En upphandlande myndighet och en leverantör ska som huvudregel använda elektroniska medel när de kommunicerar med varandra under en upphandling. Under vissa förutsättningar kan kommunikation med andra medel, såsom exempelvis muntlig kommunikation, vara tillåten. Precis som du skriver i din fråga så är muntlig kommunikation dock inte tillåten vid upphandling inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. Definitionen av muntlig kommunikation är enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) ”samtal som äger rum vid fysiska möten” och ”telefonsamtal”.

Ursprungsfrågan handlar om det är möjligt att genomföra intervjuer inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. Som vi skriver i svaret så finns det inget hinder för att genomföra en intervju eller en anbudspresentation så länge intervjun eller presentationen uppfyller kraven på kommunikation med elektroniska medel. Tillvägagångssättet för att genomföra en intervju eller presentation i samband med en upphandling inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem får alltså inte vara att den upphandlande myndigheten kallar anbudsgivarna till fysiskt möte eller ett telefonsamtal. Vilka tillvägagångssätt som skulle kunna vara tillåtna inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem får avgöras av rättstillämpningen.

Källhänvisningar

• 12 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande myndighet och en leverantör ska använda elektroniska medel när de kommunicerar med varandra under en upphandling
• 12 kap. 5 § LOU – muntlig kommunikation får i vissa fall användas dock inte vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem
• prop. 2015/16:195 s. 662–663 – definitionen av muntlig kommunikation.

Vänliga hälsningar,

Hej!
Har funderingar kring DIS och kommunikation med elektroniska medel.
Refererat till källhänvisningarna ovan, specifikt 12 kap. 1§ och 12 kap. 5§ gällande användande av elektroniska medel, läser jag det som att i de fall man avser att upphandla DIS så måste man ha ett elektroniskt system (upphandlingssystem) för det, och att det för DIS inte är tillåtet att använda sig av andra medel för att begära in anbud eller kommunicera frågor och svar etc under anbudstiden.

Beträffande utvärdering av anbud enligt 16 kap. LOU så står inga begränsningar angivna gällande hur utvärdering får gå till vilket jag tolkar som att det viktiga är att man endast utvärderar de krav man ställt, oavsett om det skulle innebära exempelvis en intervju. I 16 kap. 2§ 3 stycket står uttrycklingen att "Om det finns anledning ska myndigheten kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga" och för att göra det så kan ju en muntlig kontakt i någon form krävas.

Hej Anna,

Det stämmer att 12 kap. 1 och 5 §§ i lagen om offentlig upphandling (LOU) avser kommunikationen som sker mellan en upphandlande organisation och leverantörer under upphandlingsprocessen.

Av 8 kap. 1 § andra stycket LOU framgår att ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. I artikel 34 punkten 3 i LOU-direktivet anges att all kommunikation inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem endast ska ske med elektroniska medel i enlighet med artikel 22.1, 22.3, 22.5 och 22.6.

Det undantag från kravet på kommunikation med elektroniska medel som regleras i artikel 22.2 i direktivet och som innebär att muntlig kommunikation får användas i bedömningen av anbudet, under förutsättning att kommunikationen dokumenteras i tillräcklig utsträckning, finns inte uppräknad i artikelhänvisningen för kommunikationen inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. Undantaget är alltså inte tillämpligt vid bedömningen av anbuden inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.

Kontroll av att leverantörens uppgifter är riktiga
När tilldelningen sker enligt grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet ska tilldelningskriterierna vara klart och tydligt formulerade och presenteras så att det utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Precis som du skriver i din fråga så ska en upphandlande organisation, om det finns anledning, kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga. En sådan kontroll kan dock ske elektroniskt och innebär inte att det krävs en muntlig kontakt i någon form.

Källhänvisningar

• artikel 34 punkt 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – all kommunikation inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem ska endast ske med elektroniska medel i enlighet med artikel 22.1, 22.3, 22.5 och 22.6
• artikel 22 punkt 2 LOU-direktivet – undantag från huvudregel om att all kommunikation i en upphandling ska ske med elektroniska medel.

Vänliga hälsningar,

Jag har en följdfråga till ursprungsfrågan om intervju är möjligt i DIS:
Är det tillåtet att genomföra intervju via ett digitalt kommunikationsverktyg som t ex Microsoft Teams eller Zoom om intervjun spelas in?
Enligt förarbetena till LOU är definitionen av muntlig kommunikation ”samtal som äger rum vid fysiska möten” och ”telefonsamtal”. Kommunikation via Teams är varken ett telefonsamtal eller ett fysisk möte, skulle det då kunna tolkas som elektroniks kommunikation?

Hej Ida,

Precis som du skriver i din fråga så står det i förarbeten till lagen om offentlig upphandling (LOU) att det med muntlig kommunikation avses samtal som äger rum vid fysiska möten och telefonsamtal. Det står dock även att det är oklart vad som i övrigt avses med muntlig kommunikation i detta sammanhang. Utifrån den senaste tidens snabba digitala utveckling så har digitala videomöten blivit en vardag för de allra flesta och är många gånger det sätt man väljer att kommunicera på. Om en inspelning av denna form av kommunikation klassas som elektronisk kommunikation enligt definitionen i LOU är oklart och kommer slutligen endast att kunna avgöras av domstol.

Den elektroniska kommunikationen ska uppfylla vissa säkerhetskrav
Oavsett om det klassas som elektronisk kommunikation eller inte så måste den utrustning som används uppfylla vissa säkerhetskrav. Detta eftersom en pågående upphandling omfattas av absolut sekretess. Säkerhetskraven för kommunikationen är att utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att:

• ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektronisk före utgången av den fastställda tidsfristen
• bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och
• det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.

En helt elektronisk process
Anledningen till att det finns krav på elektronisk kommunikation och utan undantag för muntlig kommunikation är för att ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Syftet med en elektronisk process är att effektivisera upphandlingarna som sker inom ramen för systemet. Även om en inspelad intervju via exempelvis Teams eller Zoom skulle anses vara tillåten så är vår rekommendation därför att ni försöker utforma det dynamiska inköpssystemet på ett sådant sätt att såväl godkännandet av leverantörerna samt utvärderingen av samtliga anbud kan ske digitalt utifrån de handlingar som lämnas in tillsammans med anbudsansökningarna och anbuden.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 663 – med muntlig kommunikation avses samtal som äger rum vid fysiska möten och telefonsamtal. Det är oklart vad som i övrigt avses med muntlig kommunikation i detta sammanhang
• prop. 2015/16:195 s. 1069 – ett lämpligt sätt för att dokumentera muntlig kommunikation är inspelade redogörelser
• prop. 2015/16:195 s. 657 – direktiven kräver inte användning av någon särskild teknik eller standard vid den elektroniska kommunikationen så länge säkerhetskraven uppfylls
• 12 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – säkerhet vid elektronisk kommunikation.

Vänliga hälsningar,