Elektronisk katalog vid dynamiska inköpssystem vid inte direktivstyrd upphandling

Vad gäller för nyttjande av elektronisk katalog vid dynamiska inköpssystem som upphandlas i enlighet med LOU (2016:1145) 19:e kapitlet?

Elektronisk katalog nämns inte alls i 19:e kapitlet och enligt tillämpningslistan så tillämpas endast 8 kapitlet 1-14 §§, inte 28-34 §§.

Får inte elektronisk katalog användas vid upphandling av särskilda tjänster?

Tacksam även för en förklaring av "helt elektronisk process". Är det godtagbart med ansökans/anbudslämning via upphandlingssystem och uppdatering av kataloger via e-postade eller på annat sätt distribuerade elektroniska filer som sedan sammanställs till en elektronisk katalog för det dynamiska inköpssystemet i t.ex. Excel?

Er finska motsvarighet anger:
"I de elektroniska katalogerna presenteras och organiseras informationen på ett sätt som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling. Den upphandlande enheten kan exempelvis begära produkternas prisuppgifter i form av en tabell."

Hej A!

Elektroniska kataloger
I förarbetena framför regeringen bland annat att "[o]avsett om de direktivstyrda reglerna görs tillämpliga för det icke direktivstyrda området eller inte kommer det, i likhet med nuvarande LOU och LUF, också enligt de nya lagarna att vara möjligt att använda sig av elektroniska kataloger vid upphandlingar under tröskelvärdena." (prop. 2015/16:195 s. 586). Regeringen väger fördelarna respektive nackdelarna med att göra bestämmelserna i 8 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) om elektroniska kataloger tillämpliga på det icke direktivstyrda området, men konstaterar slutligen att någon hänvisning inte bör införas i 19 kap. LOU.

Jag ser inte något skäl att anta att elektroniska kataloger inte kan användas vid dynamiska inköpssystem enligt 19 kap. LOU. 

Helt elektronisk process
Exakt vad som avses med "helt elektronisk process" anges inte i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) eller förarbetena. Upphandlingsmyndigheten har för närvarande inte gjort någon särskild utredning av dynamiska inköpssystem varför jag drar mig för att göra några kategoriska uttalanden om hur en processen i ett dynamiskt inköpssystem ska gå till. 

Viss ledning ges i engelska Crown Commercial Services vägledning Dynamic Purchasing Systems s. 11. Sara Wedholm vid Kammarkollegiet, men även SKL Kommentus, lär ha tittat mer på olika frågor om dynamiska inköpssystem, varför det kan finnas skäl att kontakta dessa myndigheter.

Jag är inte helt säker på hur jag ska tolka frågan om elektroniska kataloger som ställs i anslutning till frågan i sista stycket, men det bör möjligen noteras att användningen av elektroniska kataloger inte är ett obligatoriskt moment i dynamiska inköpssystem. Elektroniska kataloger får användas vid tilldelningen av kontrakt inom ett dynamiskt inköpssystem.

I övrigt kan det vara bra att känna till att ovan citerade uttalande från finska rådgivningsenheten för upphandling motsvarar skäl 68 i LOU-direktivet.

Källhänvisningar

• 8 kap. 34 § LOU, se även prop. 2015/16:195 s. 581, 585 och 1040 – elektroniska kataloger får användas vid tilldelningen av kontrakt inom ett dynamiskt inköpssystem.
  

Med vänliga hälsningar

Hej Anton,

Jag har behövt fördjupa mig inom frågan ovan med anledning av ett uppdrag som jag har för en kunds räkning där vi skulle genomföra en upphandling med tillämpning av dynamiska inköpssystem och elektroniska kataloger.  

Proposition innehåller motsägelsefulla uppgifter men jag kan utifrån stycket på sida 586 inte utläsa att det är förenligt med 19 kap att tillämpa elektroniska kataloger. Jag stödjer mig på följande stycken ur propositionen s 586:

"De direktivstyrda bestämmelserna om elektroniska kataloger bör inte göras tillämpliga för det ickedirektivstyrda området."

samt

"Sammantaget anser regeringen emellertid att det inom ramen för detta lagstiftningsärende inte framstår som påkallat att göra de direktivstyrda bestämmelserna om elektroniska kataloger tillämpliga också för det ickedirektivstyrda området. Någon hänvisning till lagarnas kapitel med bestämmelser om elektroniska kataloger ska därför inte införas i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna."

Som ytterligare stöd för detta resonemang så saknar gamla LOU och LUF bestämmelser om användning av elektroniska kataloger i strid med vad regeringen har skrivit när de beskriver bestämmelserna i "nuvarande LOU och LUF" som du citerar. Min gissning är att meningen som citeras i ditt svar istället skulle "klistras in" under ett annat stycke som rör huruvida hänvisning till e-auktioner ska införas under 19 kap eller inte, se sida 578 i proppen.

Jag anser att det inte finns stöd för användningen av elektroniska kataloger i 19 kap. Hur ser ni på detta?

Hej Amar!

Upphandlingsmyndigheten har inte tagit någon särskild ställning i olika tolkningsfrågor om elektroniska kataloger, utan jag kan främst ge uttryck för min egen tolkning.

Jag kan hålla med om att förarbetena inte är helt tydligt avfattade och att det finns vissa tolkningssvårigheter när det gäller det aktuella avsnittet i prop. 2015/16:195 s. 586. Såsom förarbetena är skrivna framstår det dock i min mening som förhållandevis klart att regeringen anger att det kommer att vara möjligt att enligt de nya lagarna använda sig av elektroniska kataloger vid upphandlingar under tröskelvärdena. Den efterföljande diskussionen som förs i förarbeten avser inte möjligheten att använda elektroniska kataloger, utan om reglerna ska göras tillämpliga genom en uttrycklig hänvisning. Detta framstår främst som en fråga om lagstiftningsteknik, snarare än ett uttalande om användningen i sig. Regeringen framhåller även att ett skäl att göra bestämmelserna tillämpliga är "det förhållandet att det annars kan framstå som otydligt om elektroniska kataloger får användas vid upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdena", vilket framstår som en aningen märkligt om möjligheten behövde regleras uttryckligen.

En ordning där elektroniska kataloger fick användas på det direktivstyrda området, men inte på det icke direktivstyrda området skulle i övrigt gå emot tanken att regleringen på det senare området bör vara mindre detaljreglerad.

Det kan noteras att det finns förhållandevis många bestämmelser i lagen om offentlig upphandling (LOU) som anger att en upphandlande myndighet "får" göra något på det direktivstyrda området, utan att någon motsvarande bestämmelse eller hänvisning uttryckligen anges i 19 kap. LOU. Så är bland annat fallet med bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i 4 kap. LOU och om ändringar av kontrakt eller ramavtal i 17 kap. LOU, utan att detta bör tolkas som ett förbud att dela upp kontrakt eller genomföra ändringar under dess löptid.

Valet att inte tillföra nya bestämmelser eller hänvisningar i 19 kap. LOU bygger i grunden på att den uttalade utgångspunkten för lagstiftningsärendet varit att endast komplettera kapitlet om upphandling på det icke direktivstyrda området om det varit påkallat till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området.

När det gäller kommentaren om "nuvarande LOU och LUF" framstår argumentet att meningen kan ha placerats i fel avsnitt som mindre hållbart, även om det går att tolka avsnittet på olika sätt. Jag upplever inte att regeringen hänvisar till några särskilda bestämmelser i den numera upphävda lagen om offentlig upphandling (gamla LOU), utan till den reglering som följde av 9 kap. 2 § gamla LOU om elektronisk kommunikation, vilken även var tillämplig vid upphandling enligt 15 kap. gamla LOU (se 15 kap. 8 § gamla LOU). Jämför i sammanhanget redogörelsen över ordningen i den gamla lagen på s. 578 i prop. 2015/16:195.

Det bör i övrigt framstå som förhållandevis klart att det inte fanns något förbud mot att begära in kataloger för pris- och produktinformation enligt gamla LOU (jämför även bland annat beaktandesats 12 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG (gamla LOU-direktivet). Hur elektroniska kataloger ska eller kan användas rent praktiskt vid användning av dynamiska inköpssystem är dock en annan fråga.

För det fall rättsläget framstår som oklart får frågan slutligen avgöras i rättspraxis, men det är inte möjligt för mig att göra några mer kategoriska uttalanden inom ramen för Upphandlingsmyndighetens frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 475–476 och s. 858–859 – bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i 4 kap. LOU och om ändringar av kontrakt eller ramavtal i 17 kap. LOU gäller inte vid direktivstyrd upphandling, men det bör inte tolkas som ett förbud att dela upp kontrakt eller genomföra ändringar under dess löptid
• prop. 2015/16:195 s. 882 och s. 586 – utgångspunkten för lagstiftningsärendet varit att endast komplettera kapitlet om upphandling på det icke direktivstyrda området om det varit påkallat till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området.

Med vänliga hälsningar

Hej!

Vad är Upphandlingsmyndighetens ställningstagande i frågan?

Det känns lite riskabelt att inrätta ett dynamiskt inköpssystem med elektronisk katalog enligt 19:e kapitlet om det baseras på en enskild handläggares personliga tolkning, särskilt om det är lite svårbedömt.

Domstolarna är ju inte främmande för att ta intryck av Upphandlingsmyndighetens yttranden, vilket skulle kännas tryggare att ha med sig om det skulle bli en rättsprocess.

Jag håller rent principiellt med dig om att det verkar orimligt att reglera förenklade förfaranden hårdare än sådana över tröskelvärdet.

Hej,

Vi kan förstå att det finns ett stort behov av vägledning och mer tydlig information om reglerna i lagen om offentlig upphandling (LOU). Men i Frågeportalen tar Upphandlingsmyndigheten inte ställning i frågor där rättsläget är oklart. När Upphandlingsmyndigheten tar ställning i oklara rättsfrågor gör vi det i andra former, exempelvis i vägledningar och remissvar.

I svaret ovan har ett antal tjänstepersoner på Upphandlingsmyndigheten bedömt att rättsläget är oklart och redogjort för sina alternativa tolkningar av vad som kan vara gällande rätt. Om vi finner stöd för att ändra vårt svar kommer vi att uppdatera det ursprungliga svaret.

Vi arbetar ständigt med att bättre förstå vad som upplevs som svårt eller oklart hos de aktörer som är involverade i offentliga affärer. Vilka frågor vi får in i vår Frågeportal eller via telefon har stor påverkan på vilket fördjupat stöd vi kommer ta fram framöver. I detta sammanhang tackar jag för dina synpunkter och tar med dessa i det fortsatta arbetet.

Med vänliga hälsningar

OK, det får man ha respekt för. Tack för all hjälp!