Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Vilka krav finns på fördelningsnycklar i ett ramavtal?

Det har på sina håll dykt upp ramavtal där man kan se att upphandlande myndighet tecknar avtal med ett stort antal leverantörer för att sedan låta myndighetens anställda avropa fritt efter det behov som myndigheten eller dess anställda visar sig ha. Detta utan att leverantörerna rangordnas eller att det på förhand framgår närmare hur behovet ser ut. Är det förenligt med nuvarande eller kommande LOU?

I skäl 61 till direktiv 2014/24/EU framgår att när det gäller varor och tjänster avsedda för fysiska personer får villkoren i en fördelningsnyckel innefatta de berörda fysiska personernas behov eller (till och med val[!]). Innebär det att en upphandlande myndighet får upphandla ett ramavtal för att sedan låta myndighetens egna anställda välja fritt bland leverantörerna utan att det går att förutse på vilka premisser vilken leverantör kommer att tilldelas ett avrop?

Kommentarer

  • Uppdaterad: den 10 december 2018 (bland annat hänvisning till ny lagstiftning)

    Hej Viktor!

    Tilldelning av ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda
    Ramavtal kan ingås antingen med en leverantör eller med flera leverantörer. I det fall ramavtal ingåtts med flera leverantörer där alla villkor är fastställda i upphandlingsdokumenten för tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser, ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt de objektiva villkoren i ramavtalet (se 7 kap. 5–7 § LOU).

    I ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda ska det således finnas villkor (en fördelningsnyckel) som anger vilken leverantör som kommer tilldelas ett viss kontrakt utifrån villkoren i ramavtalet. En fördelningsnyckel behöver inte nödvändigtvis innebära att ramavtalet måste innehålla en rangordning, men ramavtalet måste innehålla någon form av mekanism som säkerställer att tilldelning sker på ett objektivt sätt. Det är med andra ord inte möjligt för en upphandlande myndighet att ha ett fritt val mellan leverantörer i ett upphandlat ramavtal.

    I förarbetena till nuvarande LOU anges bland annat följande:

    "Regeringen uttalade i förarbetena till nuvarande LOU bl.a. att ett krav på ramavtalets innehåll borde införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt (prop. 2006/07:128 del 1 s. 175 f.). Den nuvarande lagstiftningen, och uttalanden som gjorts i förarbetena, har kritiserats för att avrop enligt rangordning har kommit att bli huvudprincip för hur tilldelningen av kontrakt får gå till. Det uppfattas som mindre flexibelt än nödvändigt (se SOU 2013:12 s. 319).
       Det nya LOU-direktivet innehåller uttryckliga bestämmelser om hur tilldelningen av kontrakt ska gå till i dessa fall. Den upphandlande myndigheten ska använda ”objektiva villkor för att fastställa vilken av de
    leverantörer som är parter i ramavtalet som ska utföra” det som avropas. De objektiva villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Såväl den nuvarande nationella bestämmelsen i LOU som det
    förtydligande på unionsnivå som det nya direktivet innebär syftar till att tilldelningen av kontrakt under ramavtalets löptid ska göras objektivt, transparent och även i övrigt i enlighet med de grundläggande
    principerna. Trots att den nuvarande bestämmelsen i LOU måste bedömas väl motsvara det nya direktivets bestämmelser bör, enligt regeringens bedömning, den nya lagens bestämmelser anknyta till
    direktivets lydelse. Avsikten är att förtydliga rättsläget. De objektiva villkoren kan sägas motsvara vad som i tillämpningen kallas fördelningsnyckel."
    (vår fetstilt) (prop. 2015/16:195 s. 518–519)

    Fysiska personers behov och val
    När det gäller ramavtal för exempelvis vård- och omsorgstjänster går det i regel bra att ha fördelningsnyckeln enskildas val eller behov, det kan kombineras med rangordning för de personer som inte kan eller vill välja. Det ska dock tydligt framgå hur detta ska gå till så att leverantörerna förstår vad som kommer ligga till grund för att få brukare eller patienter.

    För rättspraxis som berör fördelningsnycklar som tar hänsyn till patienter och andras val och behov, se bland annat Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 229-10, Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 7433-09 och mål nr 7585-13 Jämför även avsnittet ”Enskilds behov och val” i Konkurrensverkets publikation Inom ramen för ramavtal – lärdomar från fyra tillsynsärenden s. 21–22.

    Upphandlingsmyndigheten har inte gjort något särskild utredning av hur uttrycket ”fysiska personers behov och val” ska tolkas. Regeringen har aviserat att den avser att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att ta fram en vägledning om tillämpningen av bestämmelsen om fördelningsnyckel, särskilt med avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personers val och behov (se prop. 2015/16:195 s. 520). Upphandlingsmyndigheten kan således ha anledning att utreda frågan närmare i framtiden.

    I förslaget till ny upphandlingslagstiftning framförs bland annat följande om fysiska personers behov och val:

    I skäl 61 i direktivet förtydligas att de objektiva kriterierna för att avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som bör utföra en viss uppgift, t.ex. tillhandahålla varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer, får, för de ramavtal där samtliga villkor fastställs, innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val. Med andra ord är det möjligt att, när det gäller ramavtal som avser sådana varor och tjänster, utforma fördelningsnyckeln så att t.ex. enskilda personers val eller behov beaktas. Valet av utförare överlämnas här inte åt den upphandlande myndighetens godtycke. /…/

    Det bör betonas att om en fördelningsnyckel som tar hänsyn till fysiska personers val eller behov bedöms som ändamålsenlig, behöver detta inte vara sekundärt till en rangordning av leverantörerna. Det är å andra sidan fullt möjligt att kombinera metoderna och t.ex. använda sig av en rangordning när den berörda personen inte kan eller vill välja.” (se prop. 2015/16:195 s. 520)

    När det gäller varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer får villkoren i fördelningsnyckeln innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val (se skäl 61 i [LOU-direktivet]). Att till exempel en enskild person – utifrån sina personliga behov eller preferenser – får tydlig information om möjliga alternativ och därefter väljer vilken leverantör som ska få tillhandahålla en viss personlig tjänst eller vara innebär inte att valet styrs av den upphandlande myndighetens godtycke. Det är därför möjligt att använda detta som en objektiv metod för val av utförare. Om det kan ifrågasättas om ett sådant avrop i praktiken styrs av den upphandlande myndighetens godtycke måste den berörda personens behov vara klarlagt och definierat och kunna matchas mot villkoren i fördelningsnyckeln. Om det finns fler än en leverantör som kan tillgodose behovet får valet dem emellan inte ske godtyckligt, utan genom exempelvis en rangordning.” (se prop. 2015/16:195 s. 1013)

    Det är nog rimligt att anta att avsikten inte varit att ge upphandlande myndigheters personal fritt val. En mer exakt gränsdragning av möjligheten att ta hänsyn till fysiska personers behov och val är dock inte möjlig inom ramen för Upphandlingsmyndighetens Frågeportal.

    Uppdaterad: den 10 december 2018

    Med vänliga hälsningar

    Anton
  • Tack Anton för ett nyanserat svar!

    Jag håller med.

    Viktor

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.