Hur nås en överenskommelse om annan tidsfrist att inkomma med anbud i ett dynamiskt inköpssystem?

Vi har sedan tidigare inrättat ett dynamiskt inköpssystem för att hantera kontinuerliga upphandlingar av socionomkonsulter.
I normalfallet använder vi en tidsfrist för att komma in med anbud som är tio dagar, men för tillfället är det hårt tryck både på vår verksamhet och på konsultföretagen med anledning av coronaviruset. Tio dagars anbudstid blir då svårt att upprätthålla.

Enligt LOU 8 kap §11 ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till berörda leverantörer. Enligt samma paragraf får bestämmelserna i 11 kap 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse tillämpas.

Hur bör man göra för att nå en sådan överenskommelse?

Ska det ske redan vid annonseringen av ett dynamiskt inköpssystem, ska vi skicka en fråga till leverantörerna innan de bjuds in att lämna anbud i det dynamiska inköpssystemet, eller ska det framgå av förfrågningsunderlaget som skickas ut för respektive upphandling i systemet?

Hej Carina,

Som du skriver kan en upphandlande myndighet, som inte är en central upphandlande myndighet, tillämpa bestämmelserna om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse i ett dynamiskt inköpssystem. Tyvärr ger varken Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) eller förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) någon närmare vägledning hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga i praktiken när överenskommelse om tidsfrist att lämna anbud ska nås med berörda leverantörer. Nedan kommer ett resonemang som förhoppningsvis kan vara till hjälp.

Vi har svårt att se att bestämmelserna om tidsfrist efter överenskommelse skulle behöva kommuniceras vid inrättandet av det dynamiska inköpssystemet för att bestämmelsen ska få tillämpas i ett senare skede när systemet väl har inrättats. För att nå en överenskommelse ska alla berörda leverantörer vara överens om den tidsfrist som ska gälla och det är viktigt att samtliga leverantörer får lika lång tid på sig att lämna anbud. Notera även att det dynamiska inköpssystemet ska drivas som en helt elektronisk process vilket innebär att en överenskommelse om en förkortad tidsfrist ska ske med elektroniska medel.

Ett möjligt tillvägagångssätt och kanske även det mest praktiska är att nå en överenskommelse innan inbjudan att lämna anbud skickades till berörda leverantörer. Ett sådant tillvägagångssätt kan möjligtvis ta lite tid eftersom överenskommelsen och inbjudan att lämna anbud sker i två steg, men då är förutsättningarna tydliga från början.

Ett annat alternativ är att skriva en kortare anbudstid i inbjudan att lämna anbud med villkoret att alla leverantörer måste bekräfta att de går med på denna anbudstid för att tidsfristen ska gälla, och att tidsfristen annars blir tio dagar. Det här tillvägagångssättet kanske sparar lite tid eftersom allt sker i samma steg men innebär samtidigt en osäkerhet för såväl leverantörer som upphandlande myndighet. Detta eftersom leverantörerna från början inte vet hur lång tidsfristen att lämna anbud kommer att bli. Det kan därför vara oklart om ett sådant upplägg är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Även när tidsfristen för att komma in med anbud bestäms efter en överenskommelse ska dock den upphandlande myndigheten ta sådan särskild hänsyn till upphandlingens komplexitet som avses i huvudregeln för fastställande av tidsfrister.

Källhänvisningar

• 8 kap. 11 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – möjlighet för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet att tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrister för att komma in med anbud efter överenskommelse
• 8 kap. 1 § andra stycket LOU – ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process
• 4 kap. 1 § LOU – de grundläggande upphandlingsprinciperna
• prop. 2015/16:195 s. 643 – även om tidsfristen bestäms efter en överenskommelse ska den upphandlande myndigheten ta särskild hänsyn till upphandlingens komplexitet som avses i huvudregeln för fastställande av tidsfrister.

Med vänlig hälsning,

Resonemanget låter komplicerat och inte rättssäkert. Svarstid på avrop i DIS ska enlit lagen vara minst 10 dagar. Personligen skulle jag föreslå att ange i avropet att svarsfristen kortas till x dagar och kontrakt kommer att ingås därefter med åberopande av synnerlig brådska. Jag tycker det är en transparent och försvarsbart sätt att utnytja DIS i akuta fall.

Hej Henrik,

Det stämmer att utgångspunkten är att tidsfristen för att komma in med anbud, vid upphandling i ett dynamiskt inköpssystem, ska vara minst tio dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till leverantörerna. Som det framgår av inlägget ovan finns det dock en uttrycklig rättighet för upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter (exempelvis kommuner och regioner) att tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § LOU om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse.

Möjligheten att tillämpa bestämmelserna om tidsfrist för anbud efter överenskommelse är inte en undantagsbestämmelse, och det krävs inte heller några särskilda omständigheter för att bestämmelsen ska få tillämpas av en sådan upphandlande myndighet.

Utöver bestämmelsen om tidsfrist för anbud efter överenskommelse finns det inte någon annan bestämmelse inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som ger möjlighet att frångå huvudregeln om minst tio dagar tidsfrist för att inkomma med ett anbud.

Att då, utan överenskommelse, korta ned tidsfristen med hänvisning till synnerlig brådska saknar alltså stöd i lagen. Eventuellt kan det vara möjligt att den upphandlande myndigheten genomför en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska.

Såväl direktupphandling som förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska utgör undantagsförfaranden och innebär att det är den upphandlande myndigheten som ska bevisa att det föreligger omständigheter som tillåter att förfarandet används. För att tillämpa direktupphandling på grund av synnerlig brådska krävs att

• det föreligger ett akut behov,
• det finns ingen tid att hålla de frister som ett annonserat förfarande kräver,
• behovet har uppkommit till följd av en oförutsedd händelse, och
• det som anskaffas är absolut nödvändigt.

Om det finns förutsättningar för att genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska kan den upphandlande myndigheten rikta sig till vilken leverantör den vill, både de som är ansluta till det dynamiska inköpssystemet och de som inte är det. Den upphandlande myndigheten bör för tydlighetens skull genomföra direktupphandlingen utanför det dynamiska inköpssystemet, eftersom det finns detaljerade regler om dynamiska inköpssystem och hur upphandlingar ska genomföras i dem.

Läs mer
Läs mer om vilka upphandlande myndigheter som är en central upphandlande myndighet i inlägget Vad är en Central upphandlande myndighet? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 8 kap. 11 § första stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - tidsfrist för anbud vid dynamiska inköpssystem ska som utgångspunkt vara minst 10 dagar
• 8 kap. 11 § andra stycket LOU – uttrycklig rättighet att tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för anbud efter överenskommelse
• 6 kap. 15 § LOU – förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska
• 19 a kap. 5 § LOU –  direktupphandling får användas vid synnerlig brådska
• 8 kap. 3 § LOU – vid upphandlingar i ett dynamiskt inköpssystem ska bestämmelserna om ett selektivt förfarande tillämpas
• Högsta Förvaltningsdomstolens dom i HFD 2018 ref. 60 - Det förhållandet att en upphandlande myndighet kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför inte att de reglerna blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning.

Med vänlig hälsning,

Jag tolkade att frågan gällde ett DIS.
8 kap. 11 §:
Tidsfrist för anbud
11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud enligt 10 § skickades till berörda leverantörer.

Jag ser inget utrymme där.

Hej Henrik,

8 kap. 11 § LOU lyder:

Tidsfrist för anbud

"11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud enligt 10 § skickades till berörda leverantörer.

En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse.

Bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 och 6 §§ får inte tillämpas."

Se andra (det kursiverade) stycket.

Med vänlig hälsning,

Överenskommelsen som är mindre än 10 dagar bryter oundvikligen mot 11 kap. 4 §. Jag förstår att vid DIS ska man använda bestämmelser om selektivt förfarande, men om det finns en bestämmelse som uttryckligen gäller DIS (11 kap. 4 §) och motsäger det som står i 11 kap. 7 § är det rimligt att det är 11 kap. 4 § som gäller.

11 kap. 7 § gäller vid selektivt förfarande (inte DIS) och förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Hej Henrik,

Det står givetvis var och en fritt att tolka de regler vi har att förhålla oss till.

Upphandlingsmyndighetens uppdrag är att verka för en rättssäker, effektiv och hållbar offentlig upphandling till nytta för medborgarna och näringslivets utveckling. Det innebär bland annat att ge vägledning i upphandlingsreglernas tolkning och tillämpning.

Regleringen i LOU-direktivet
Artikel 34 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) som avser dynamiska inköpssystem anger att trots vad som sägs i artikel 28 i direktivet (artikel 28 avser selektivt förfarande) ska följande tidsfrister gälla vid dynamiska inköpssystem:
”Minimitidsfristen för mottagande av anbud ska vara 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud avsändes. I förekommande fall ska artikel 26.4 tillämpas. Artikel 28.3 och 28.5 ska inte tillämpas.”

Hänvisningen till artikel 26.4 är felaktig, vilket framgår av en jämförelse med andra språkversioner av LOU-direktivet. Den artikel som avses är artikel 28.4 (jämför exempelvis med den engelska, tyska, franska eller danska språkversionen av LOU-direktivet).

I artikel 28.4 framgår att medlemsstaterna får ange att alla eller specifika kategorier av upphandlande myndigheter under den centrala nivån får fastställa tidsfristen för mottagande av anbud enligt överenskommelse mellan den upphandlande myndigheten och utvalda anbudssökande, under förutsättning att alla utvalda anbudssökande har haft lika lång tid på sig att utarbeta och lämna anbud. Om det inte går att komma överens om en tidsfrist för mottagande av anbud ska tidsfristen vara minst tio dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud avsändes.

Regleringen i LOU
Vid implementeringen av LOU-direktivet valde den svenska lagstiftaren att lägga de tidsfrister som gäller vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem i 8 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) istället för i det generella kapitlet om tidsfrister som gäller för olika direktivstyrda upphandlingsförfaranden, 11 kap. LOU. Detta eftersom ett dynamiskt inköpssystem inte är ett eget upphandlingsförfarande. Den svenska lagstiftaren valde att förtydliga denna lagstiftningsteknik genom att införa upplysningsbestämmelsen 11 kap. 4 § LOU. Den svenska lagstiftaren kunde ha infört en i sak motsvarande bestämmelse till 11 kap. 7 § i 8 kap. LOU, men valde istället att hänvisa tillbaka till den bestämmelsen i 8 kap. 11 § LOU. Detta påminner alltså om den lagstiftningsteknik som används i LOU-direktivet.

Sammanfattning
Vid upphandling i ett dynamiskt inköpssystem ska bestämmelserna för ett selektivt förfarande tillämpas. De specifika bestämmelserna som gäller för dynamiska inköpssystem finns samlade i 8 kap. LOU vilket innebär att det många gånger sker en korshänvisning i lagen mellan de olika kapitlen. Det föreligger således ingen konflikt mellan 11 kap. 4 §, 8 kap. 11 § och 11 kap. 7 § LOU.

Källhänvisningar

• artikel 34 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – dynamiska inköpssystem
• artikel 28 LOU-direktivet – selektivt förfarande
• prop. 2015/16:195 s. 559 – den svenska lagstiftarens överväganden av placering av bestämmelser om tidsfrister vid dynamiska inköpssystem.

Med vänlig hälsning,

Hej. Kan man i annonseringen av ett nytt DIS skriva att vid utskick av förfrågningar så kommer anbudstiden att vara 5 dagar? (Icke komplex förfrågan). Anses man då har överenskommits med de utvalda anbudssökandena, eftersom det är valfritt att gå in i ett DIS.

Hej Mari,

Som vi nämner i början av det första svaret i den här tråden så ger varken LOU-direktivet eller förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) någon närmare vägledning hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga i praktiken när överenskommelse om tidsfrist att lämna anbud ska nås med berörda leverantörer.

Jag är tveksam till att man kan se det som en överenskommelse mellan upphandlande myndighet och utvalda anbudssökande genom ett sådant förfarande du beskriver. För att det ska vara fråga om en överenskommelse borde det föreligga någon form av frivillighet bakom beslutet från båda parter.

Som du skriver är det valfritt för leverantörer att ansöka om att gå med i ett DIS. Däremot borde det inte vara möjligt att översätta den valfriheten till att alla leverantörer automatiskt frånsäger sig den rätt till minsta anbudstid som reglerna i lagen föreskriver. Reglerna säger att minsta tid att komma in med anbud ska vara tio dagar om överenskommelse inte kan nås. En inte orimlig tolkning borde alltså vara att leverantörerna ska ha en faktisk möjlighet att inte godta en kortare anbudstid än tio dagar, vilket de inte ges i det scenario du beskriver.

Det blir i slutändan en fråga för rättstillämpningen att avgöra vilka upplägg för överenskommelser som får anses överensstämma med lagstiftningen.

Med vänlig hälsning,