Frågor om annonsering vid upphandling av koncession

Den 25 oktober 2023 blir EU:s nya standardformulär för annonsering av offentliga upphandlingar, eForms, obligatoriskt att använda vid annonsering över tröskelvärdena. Det här inlägget berörs i viss utsträckning av ändringarna men har ännu inte uppdaterats med aktuell information. Vi avser uppdatera inlägget inom kort.

Hej,

Jag kontaktar er med anledning av följande frågeställningar.

1.
I LUK-direktivet art. 33.1 framgår vad koncessionsmeddelanden ska innehålla. Innehållskraven har implementerats i svensk rätt genom Upphandlingsförordningen § 5, som i sin tur hänvisar till kommissionens genomförandeförordning (2015/1986) om fastställande av standardformulär. Av standardformuläret i bilaga XXI till genomförandeförordningen framgår att vissa uppgifter ska anges ”i förekommande fall” och att andra uppgifter är ”frivillig information”. Bortsett från sådana icke-obligatoriska uppgifter, kan en upphandlande enhet välja att utelämna vissa andra uppgifter – såsom uppgift om tidsfrister för överprövning; kontaktuppgifter till behörigt överprövningsorgan; uppgift om telefon och fax till den upphandlande enheten – i koncessionsmeddelandet?

2.
Om svaret på fråga 1 är nej, blir då konsekvensen av att så har skett att upphandlingen måste göras om?

3.
Av LUK-direktivet art. 33.4 och Upphandlingsförordningen § 9 följer att koncessionsmeddelanden inte får offentliggöras på nationell nivå innan de har offentliggjorts på EU-nivå. Koncessionsmeddelanden får dock offentliggöras på nationell nivå innan de offentliggörs på EU-nivå om EU:s publikationsbyrå inte offentliggör koncessionsmeddelandet inom 48 timmar från det att publikationsbyrån bekräftat att den mottagit koncessionsmeddelandet. Vad blir konsekvensen av att en upphandlande enhet offentliggör ett koncessionsmeddelande på nationell nivå innan 48-timmarsfristen gått ut?

Med vänlig hälsning,
Johan

Hej Johan!

1, Enligt artikel 4 i kommissionens genomförandeförordning ((EU) 2015/1986)  ska upphandlande myndigheter och upphandlande enheter när de offentliggör annonser i TED enligt artiklarna 31, 32 och 43 i direktiv 2014/23/EU använda standardformulären i bilagorna XI, XVI, XX, XXI och XXII i genomförandeförordningen.

Enligt punkt 1 i Bilaga V i LUK-direktivet (se artikel 33.1 i LUK-direktivet) ska koncessionsmeddelandet innehålla uppgifter om ”[d]en upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens namn, identifikationsnummer (om detta föreskrivs i den nationella lagstiftningen), adress inklusive NUTS-kod, telefonnummer, faxnummer, e-post- och webbadress och, om namnet, numret eller adressen är annorlunda, den avdelning där ytterligare information kan erhållas.” (vår fetmarkering)

Enligt punkt 11 i bilagan ska koncessionsmeddelandet innehålla uppgifter om ”[n]amn på och adress till det behöriga prövningsorganet och, i tillämpliga fall, det organ som ansvarar för medling. Exakta uppgifter om sista dag för överklagande eller vid behov namn på och adress, telefonnummer, faxnummer och e-postadress till den avdelning där dessa upplysningar kan erhållas.” (vår fetmarkering)

Standardformulär 24 i bilaga XXI ska användas vid annonsering av koncessionsmeddelande. Viss information behöver endast lämnas när det är motiverat, på frivillig basis av den upphandlande myndigheten eller enheten eller kan, istället för att ges i koncessionsmeddelandet, i tillämpliga fall ges i inbjudan för att lämna anbud. Dessa fält är markerade med antingen siffran 2, 8 eller 15. Inga av de uppgifter som räknas upp i din fråga är dock sådana uppgifter. Svaret på din första fråga är att dessa uppgifter är obligatoriska att ange i koncessionsmeddelandet.

2, Om en upphandlande myndighet vill ändra uppgifter i en publicerad annons i TED kan detta göras genom att den upphandlande myndigheten skickar ett meddelande för ändringar eller ytterligare uppgifter till publikationsbyrån. Ändringarna görs i standardformulär 14 som återfinns i bilaga XI i genomförandeförordningen. Väsentliga ändringar av koncessionsmeddelandet under anbudstiden kan medföra att anbudstiden bör förlängas, medan alltför väsentliga ändringar som exempelvis innebär att upphandlingens art förändras innebär att upphandlingen måste göras om (se 10 kap. 11 § LUK, artikel 34.3 i LUK-direktivet samt prop. 2015/16:195 s. 1355 som i sin tur hänvisar till s. 1073).

Vid en faktisk överprövning behöver leverantören visa att den lidit skada på grund av felet. Även om uppgifterna är obligatoriska att ange i standardformuläret innebär det inte automatiskt att skadekravet är uppfyllt. Detta är dock en fråga som i slutändan avgörs av en domstol. Det kan noteras att förvaltningsrätten har konstaterat att det i vissa fall kan åligga leverantörer att ta reda på viss information, exempelvis genom att bevaka närliggande CPV-koder för upphandlingar där flera CPV-koder kan vara aktuella och den upphandlande myndigheten inte angett alla CPV-koder i annonsen (se Förvaltningsrätten i Karlstads dom i mål nr 1996-13 E).

3, EU:s upphandlingsdirektiv bygger på kärnprinciperna öppenhet, öppen konkurrens och en sund förvaltning. De syftar till att skapa en upphandlingsmarknad som är konkurrenskraftig, öppen och reglerad. Alla offentliga upphandlingar som överstiger tröskelvärdet ska publiceras i TED och offentliggöras inom hela EU (se bland annat artikel 33.4 LUK-direktivet och 9 § upphandlingsförordningen).

Ett åsidosättande av skyldigheten att publicera annonsen i TED innan, eller i samband med, annonsering på nationell nivå skulle kunna innebära ett åsidosättande av principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Vid en överprövning krävs dock att leverantören kan visa att skaderekvisitet har uppfyllts på grund av åsidosättandet av principerna.

Uppdaterad: den 18 juli 2018

Med vänlig hälsning