Får man direkttilldela en konstnär ett konstuppdrag eller måste man genomföra en upphandling?

Hej, jag har en fråga angående upphandling av konst. Vi ska renovera kulturskolan och vill därför passa på att utsmycka byggnaden med en konstnärlig gestaltning som reflekterar temat för skolan. Måste vi upphandla detta eller är vi fria att välja vilken konstnär vi vill ska utföra uppdraget?

Hej Peder,

Inledningsvis kan nämnas att CPV-koden för bland annat konstverk (92311000–4) anges i förteckningen över sociala tjänster och andra särskilda tjänster i bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU). Det innebär att en upphandling avseende tjänster rörande konstverk vars värde överstiger tröskelvärdet ska genomföras enligt de nationella bestämmelserna i 19 kap. LOU. I vissa fall är det även möjligt att genomföra en direktupphandling enligt 19 a kap. LOU. Det är bland annat tillåtet att genomföra en direktupphandling om värdet av upphandlingen understiger tröskelvärdet eller om någon av förutsättningarna för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda.

Direktupphandling med stöd av 6 kap. 14 § LOU - Konstnärlig prestation
Det är möjligt att genomföra en direktupphandling med stöd av 6 kap. 14 § LOU om den upphandlande organisationen kan visa att syftet med upphandlingen är att skapa eller att förvärva ett unikt konstverk eller konstnärlig prestation. Om detta är fallet är upphandlingen undantagen från den annonseringsskyldighet som normalt föreligger.

Med andra ord ska en konstupphandling som huvudregel annonseras medan bestämmelsen i 6 kap. 14 § LOU reglerar undantaget från huvudregeln.

Hur man ska förhålla sig till undantaget från annonseringsskyldigheten
Inledningsvis bör noteras att eftersom det är frågan om en undantagsbestämmelse så är det den upphandlande organisationen som ska visa att förutsättningarna för att undanta upphandlingen från annonseringskravet är uppfyllda. För att bestämmelsen i 6 kap. 14 § LOU ska vara tillämpligt ska alltså den upphandlande organisationen visa att syftet med upphandlingen är att förvärva eller skapa unik konst eller konstnärlig prestation och att det som ska upphandlas därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör.

Det framgår inte direkt av lagen eller dess förarbeten hur en upphandlande organisation ska visa att det finns ett sådant syfte men däremot har frågan behandlats i ett antal rättsfall. Bland annat kan syftet exempelvis visas genom att en upphandlande organisation har ett konstprogram som sätter ramarna för konstprojektet. I ett konstprogram finns riktlinjer samt kravspecifikation angående konstverket som förmedlas till konstnären. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har ansett att det kan vara ett positivt förfarandesätt om det i dessa fall finns en särskild utsedd konstkommitté som tar fram arbetet och valet av en konstnär. För att undantaget ska vara tillämpligt får de riktlinjer och krav från konstprogrammet inte vara för allmänna eller bestå av krav som är naturliga att ställa eftersom det blir svårt att identifiera vad som anses vara unikt. Exempel på naturliga krav kan vara att konstföremålet ska vara av material som ska tåla olika slags väder när konstföremålet ska vara utomhus.

Ett annat alternativ är att grunda valet av konstnär på konstnärens identitet om det är tydligt att endast en konstnär kan fullgöra kontraktet samt att det står klart att dess identitet avgör konstföremålets unika art och värde. Även om det inte finns en detaljerad kravspecifikation för konstverket så kan alltså syftet ändå anses vara bevisat om konstföremålet exempelvis har utformats utifrån ett övergripande tema och i dialog mellan konstnären och beställaren. I det fallet har domstolen ansett att konstnärens identitet har avgjort konstverkets art och värde och att uppdraget därför endast kunde utföras av denne.

Som upphandlande organisation bör därför vikten ligga vid att visa hur den specifika konstnärens identitet har avgörande betydelse för konstföremålet, det räcker alltså inte med en utförlig motivering till ett visst konstnärsval.

Källhänvisningar

• 19 kap. 1 § punkten lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid upphandlingar av sociala och andra särskilda tjänster som återfinns i bilaga 2 ska reglerna i 19 kap. LOU tillämpas
• 19 a kap. 2 § - vid upphandling av sådana tjänster som omfattas av bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga tröskelvärdet
• 19 a kap. 5 § LOU – direktupphandling får användas om förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 14 § LOU gör det möjligt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering
• 6 kap. 14 § LOU – förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av unik konst eller konstnärlig prestation
• Beaktandesats 50 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – undantaget begränsas till de fall konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde
• Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 4064-18 – trots undantagsbestämmelsen är inte den upphandlande organisationen fri att välja konstnär hur den vill
• RÅ 2008 ref 79 – Särskild utsedd konstkommitté som väljer ut konstnären kan tala för att bestämmelsen är tillämplig
• RÅ 2009 not 134 – Kravspecifikation som är för allmänna godtas inte även om det finns en särskild utsedd konstkommitté
• Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 9238-18 – att ställa naturliga krav anses som för allmän och godtas inte
• Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 8254-16 – konstnärens identitet är en grund för att tillämpa undantaget. Istället för detaljerad kravspecifikation fungerar även dialog mellan curatorn och konstnären.

Hej, har en följdfråga ang att visa hur den specifika konstnärens identitet har avgörande betydelse för konstföremålet. Kan det räcka med att påvisa att konstnären har anknytning till den plats där verket ska skapas, t ex genom uppväxt/skolgång m m på platsen, och den specifika kompetens som krävs för att på den platsen där hen gått i skola/vuxit upp skapa en stor väggmålning baserad på hens egna erfarenheter av att ha mångårig personlig anknytning till den specifika platsen?

Hej Lena,

För att avgöra vad som krävs för att undantaget ska vara tillämpligt måste en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på frågan om det är tillräckligt att påvisa att konstnären har anknytning till den plats där verket ska skapas. Eftersom det är en undantagsbestämmelse så är det den upphandlande organisationen som ska visa att undantaget är tillämpligt. I slutändan är det dock endast en domstol som kan avgöra om skälen är tillräckliga för att undantagsbestämmelsen ska vara tillämplig.

I Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 8254-16 framgår att möjligheten att tillämpa undantaget med hänvisning till att konstnärens identitet kan avgöra konstföremålets unika art och värde. Det innebär att den upphandlande organisationens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget. Organisationen behöver alltså inte, på ett objektivt sätt, visa att det inte finns någon annan leverantör som har haft möjlighet att utföra uppdraget.

I sammanhanget kan tilläggas att från och med 1 februari 2022 så gäller nya förenklade regler för upphandlingar som omfattas av bilaga 2 till LOU (nuvarande bilaga 2 och bilaga 2 a). De nya förenklade reglerna innebär bland annat att det kommer vara möjligt att genomföra en direktupphandling av sådana tjänster som omfattas av bilagan om upphandlingens värde beräknas understiga det aktuella tröskelvärdet. Detta gäller oavsett om undantagsbestämmelsen är tillämplig eller inte.

Källhänvisningar

• 19 a kap. 5 § andra punkten lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – direktupphandling får användas om syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation (bestämmelsen träder i kraft 1 februari 2022)
• 19 a kap. 2 § LOU – när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga tröskelvärdet (bestämmelsen träder i kraft 1 februari 2022). 

Vänliga hälsningar,

En följdfråga:
"I vissa fall är det även möjligt att genomföra en direktupphandling enligt 19 a kap. LOU. Det är bland annat tillåtet att genomföra en direktupphandling om värdet av upphandlingen understiger tröskelvärdet eller om någon av förutsättningarna för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda."

Jag undrar om värdet av upphandlingen som understiger tröskelvärdet avser den specifika upphandlingen eller om det gäller värdet av alla det samlade upphandling av samma vara eller tjänst under det året.

Hej Charlotta,

Från och med 1 februari 2022 gäller samma regler för beräkning av värdet av en upphandling oavsett om det är en direktivstyrd eller icke-direktivstyrd upphandling. Det innebär att den upphandlande organisationen inte längre behöver beakta direktupphandlingar av varor och tjänster av samma slag som organisationen har genomfört under räkenskapsåret. Däremot gäller samtliga andra beräkningsbestämmelser i 5 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). För att avgöra vilken beräkningsregel som blir tillämplig måste den upphandlande organisationen göra en bedömning utifrån varje enskild anskaffning.

I inlägget Hur ska värdet av en direktupphandling beräknas? beskriver vi vad som gäller vid beräkning av värdet av en direktupphandling samt vad som gäller vid regelbundet återkommande behov.

Källhänvisningar

• 19 a kap. 1 § andra stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vid direktupphandling gäller även 5 kap. LOU
• 5 kap. 3–16 §§ LOU – beräkning av värdet av en upphandling.

Vänliga hälsningar,