Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Hur går man över till förhandlat förfarande med föregående annonsering?

Om man i en upphandling över tröskelvärdet (Öppet förfarande) har fått in flera anbud men varit tvungen att ogiltigförklara samtliga av olika anledningar så tolkar jag det som att man kan gå vidare till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap. 2§ punkt 1 LOU. Har några frågor på detta nedan:

  • Hur gör man rent praktiskt? Är det förhandlade förfarandet med föregående annonsering en fortsättning på samma upphandlingsprocess, eller måste man avbryta den tidigare upphandlingsprocessen och meddela anbudsgivarna att man avser gå över till ett förhandlat förfarande med föregående annonsering? Blir i så fall anbud och andra handlingar från den tidigare upphandlingsprocessen tillgängliga för konkurrenterna i och med avbrytandebeslutet?

  • I lagen står det att vi måste annonsera i 37 dagar (8 kap. 3§ LOU), en tid som kan kortas med sju dagar enligt 8 kap. 5§ LOU. Alltså 30 dagar. Stämmer detta?

  • Kan andra anbudsgivare än de som lämnat anbud i det ursprungliga upphandlingsförfarandet bli aktuella?

  • Vi förstår det som att man under förhandlingen får förhandla om tilldelningskriterier, till exempel pris, och att man får ge anbudsgivarna möjlighet att utforma sitt anbud för att uppfylla de ursprungliga skall-kraven. Men man får inte förändra de skall-krav som ingick i den ursprungliga upphandlingen?

Tacksam för svar!

Kommentarer

  • Hej Marcus!

    Tack för din fråga.

    Inledning
    En upphandlande myndighet kan använda ett förhandlat förfarande med föregående annonsering om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 4 kap. 2 § första punkten a)-h) LOU (2007:1091). Förfarandet får endast användas om villkoren för kontraktet i förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras väsentligt (4 kap. 2 § andra stycket LOU). Under vissa förhållanden kan den upphandlande myndigheten avstå från att annonsera upphandlingen, förutsatt att den bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 kap. och 11 kap. LOU och som uppfyller de formella kraven i upphandlingen (4 kap. 6 § LOU). I direktivet och förarbetena förtydligas att samtliga anbudsgivare som uppfyller kraven ska bjudas in till förhandlingarna (se prop. 2006/07:128 s. 328).

    Om den upphandlande myndigheten påbörjar ett förhandlat förfarande med föregående annonsering kan även andra leverantörer än de som deltog i den ursprungliga upphandlingen lämna in anbudsansökningar och delta i förhandlingar. Om den upphandlande myndigheten å andra sidan avstår från annonsering enligt 4 kap. 6 § LOU kan endast vissa leverantörer delta i förfarandet (se ovanstående stycke).

    Övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering
    Förhandlat förfarande med föregående annonsering utgör i formell mening ett nytt upphandlingsförfarande. Det finns inte några särskilda bestämmelser i LOU om hur övergången från ett öppet till ett förhandlat förfarande praktiskt ska gå till utan i regel anses den tidigare upphandlingen avslutad och en ny påbörjad. En rimlig tolkning borde i egen mening vara att den upphandlande myndigheten inte behöver meddela ett formellt avbrytandebeslut, men det är givetvis lämpligt att informera om beslutet att inleda ett nytt upphandlingsförfarande, för att undvika missförstånd. Beslut att inleda ett förhandlat förfarande är i sig ett beslut som kan bli föremål för överprövning. Frågan om hur en övergång ska gå till har dock – så vitt jag känner till – inte varit föremål för prövning i domstol. Upphandlingsmyndigheten har inte meddelat någon officiell rekommendation eller uppfattning i frågan, utan en bedömning får göras i det enskilda fallet.

    Likaså föreligger det viss osäkerhet kring hanteringen av allmänna handlingar. Enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL får en upphandlande myndighet som omfattas av OSL inte i något fall lämna ut uppgifter som rör anbud eller motsvarande erbjudanden ”förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts.” Om ett ärende som avser upphandling har avslutats upphör således den absoluta sekretessen, vilket bör vara fallet om den tidigare upphandlingen avslutats. I det fall den absoluta sekretessen har upphört måste den upphandlande myndigheten likväl göra en bedömning huruvida uppgifter som rör anbud omfattas av sekretess på särskild grund. Om utlämnande av uppgifter kan påverka ett senare upphandlingsförfarande bör en bedömning göras om uppgifterna är föremål för sekretess med hänvisning till det allmännas ekonomiska intressen, till exempel om utlämnandet kan påverka framtida förhandlingar (se 19 kap. 3 § första stycket OSL, jämför bland annat prop. 1993/94:188 s. 90, RÅ 1988 not 236, RÅ 1992 not. 51, RÅ 1993 not. 36 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 8593-15). Uppgifter kan även omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 § OSL om utlämnande av uppgifter i anbud kan leda till skada för en enskild leverantör.

    Annonsering
    Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett tvåstegsförfarande varigenom den upphandlande myndigheten först begär in anbudsansökningar och sedan begär in anbud. Tiden för att få in anbudsansökningar ska vara 37 dagar, men kan kortas med 7 dagar om annonsen utarbetas och skickas med elektroniska medel (8 kap. 3 och 5 §§ LOU), det vill säga 30 dagar. Någon tid för att komma in med anbud anges inte uttryckligen i LOU, men enligt förarbetena kan den upphandlande myndigheten lämpligen använda sig av samma tidsfrist som för selektiv förfarande, dvs. 40 dagar (se prop. 2006/07:128 s. 362). Efter att anbud har tagits in kan den upphandlande myndigheten förhandla om dessa, eventuellt i flera omgångar.

    Förhandling
    Vid förhandlingarna ska den upphandlande myndigheten förhandla med anbudsgivarna om de anbud som har lämnats i syfte att anpassa anbuden till de krav som myndigheten angett i annonsen och förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet (4 kap. 3 § LOU). När den upphandlande myndigheten väljer att genomföra ett förhandlat förfarande med föregående annonsering bör den ha ett tydligt syfte med förhandlingarna och en plan på hur dessa ska genomföras. Förhandling får i princip avse samtliga omständigheter som är aktuella (pris, kvalitet, utförande, lösningar mm.). Förhandling får dock enbart genomföras med de leverantörer som uppfyller samtliga obligatoriska krav. Som huvudregel gäller att en förhandling inte får avse att läka brister i förfrågningsunderlaget och det ska inte genomföras några väsentliga ändringar i förhållande till villkoren i det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Förhandling ska ske med beaktande av de allmänna rättsprinciperna i 1 kap. 9 § LOU. Angående ändringar av krav under pågående förhandling och godtagande av avvikande anbud, se bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 558-14, C-243/89 Stora Bältbron punkt 37 och C-561/12 Nordecon punkterna 38-39. För rättsfall som berör förhandling vid förenklat förfarande, se bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 926-09 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7138-10.

    Ny lagstiftning 2017

    I det nya LOU-direktivet återfinns reglerna om förhandlat förfarande med föregående annonsering vid ogiltiga anbud i artikel 26.4 b. Direktivet innehåller något ändrade begrepp där formuleringen anbud som är ”ogiltiga eller inte kan godtas” har ändrats till ”ogiltiga eller oacceptabla anbud”. Artikeln innehåller även exempel på när ett anbud ska anses som ogiltigt (se även bland annat prop. 2015/16:195 del 1 s. 496-499 och del 2 s. 994-995).

    Anton
  • "Annonsering
    Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett tvåstegsförfarande varigenom den upphandlande myndigheten först begär in anbudsansökningar och sedan begär in anbud. Tiden för att få in anbudsansökningar ska vara 37 dagar, men kan kortas med 7 dagar om annonsen utarbetas och skickas med elektroniska medel (8 kap. 3 och 5 §§ LOU), det vill säga 30 dagar. Någon tid för att komma in med anbud anges inte uttryckligen i LOU, men enligt förarbetena kan den upphandlande myndigheten lämpligen använda sig av samma tidsfrist som för selektiv förfarande, dvs. 40 dagar (se prop. 2006/07:128 s. 362). Efter att anbud har tagits in kan den upphandlande myndigheten förhandla om dessa, eventuellt i flera omgångar."

    Hej,

    Har en följdfråga angående ovanstående stycke. Kan man vid förhandlat förfarande förkorta tidsfristen för inkommande av anbud?

    Dvs. tid för ansökan är 37 men kan kortas med 7 dagar = 30 dagar.
    Tid för anbud är 40, men kan den kortas eller inte?

    Sofia
  • Hej Sofia!

    Några bestämmelser om hur lång tiden för att komma in med det första anbudet vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU anges som sagt inte i lagen och inte heller i det tidigare LOU-direktivet (jämför artikel 37 direktiv 2004/18/EG). I förarbetena anges endast att ”[n]ågon tidsfrist för att komma in med anbud vid förhandlat förfarande har inte reglerats i direktivet. Den upphandlande myndigheten kan lämpligen använda den tidsfrist som anges för selektivt förfarande”
    (prop. 2006/07:128 s. 362). Frågan om hur lång anbudstiden ska vara vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering har dock så vitt jag vet inte varit föremål för prövning i domstol. En upphandlande myndighet ska dock alltid, vid val av tidsfrister, ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden (8 kap. 1 § LOU). Upphandlingsmyndigheten har inte tagit särskild ställning i frågan.

    I litteraturen på området finns det ett antal uppfattningar i frågan. Vissa författare återger kort det aktuella förarbetsuttalandet, medan andra gör gällande att avsaknaden av en reglering i direktivet innebär att tidsfristen för att lämna in det första anbudet får bestämmas enligt överenskommelse med de anbudssökande som bjuds in att lämna anbud. Ett sådant förfarande skulle ha vissa likheter med regleringen i 8 kap. 4 § LUF (2007:1092) som innehåller uttryckliga regler för tidsfristen att lämna in det första anbudet. Om den upphandlande myndigheten å andra sidan följer tidsfristerna för selektivt förfarande i LOU bör den rimligen även kunna förkorta tidsfristerna på motsvarande sätt som vid selektivt förfarande.

    I det nya LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU) och förslaget till ny LOU finns det dock en uttrycklig reglering av minimifrister för mottagande av det ursprungliga anbudet. Enligt artikel 30 i direktivet och 11 kap. 3 § förslaget till ny LOU ska tidsfristen att komma in med anbud vara minst 30 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till utvalda anbudssökande. Tidsfristerna kan förkortas enligt vissa villkor vid användning av förhandsannonsering, vid elektroniska anbud, överenskommelse och tidsbrist (se prop. 2015/16:195 del 1s. 598ff och del 2 s. 1061–1066).

    Möjligen kan det argumenteras att avsikten inte kan ha varit att tidsfristen för att komma in med anbud enligt det tidigare direktivet skulle vara kortare än enligt det nya direktivet, men ett äldre direktiv kan inte tolkas mot bakgrund av ett senare. Frågan om hur lång tid den upphandlande myndigheten ska ge inbjudna anbudssökande att komma in med anbud kommer hursomhelst att klargöras när den nya LOU träder i kraft. Avsikten är att lagen ska träda i kraft den 1 januari 2017.

    Med vänliga hälsningar

    Anton
  • Jag har en följdfråga kring "I direktivet och förarbetena förtydligas att samtliga anbudsgivare som uppfyller kraven ska bjudas in till förhandlingarna (se prop. 2006/07:128 s. 328)."

    Mitt företag lämnade nyligen in anbud i en upphandling där inga anbud av olika skäl kunde antas. Har den upphandlande myndigheten nu "frikort" att genomföra förhandlat förfarande utan föregående annonsering med valfri anbudsgivare (med krav att denne uppfyller LOU 10 kap. och 11 kap.) eller är det så att myndigheten ska bjuda in alla anbudsgivare som förväntas uppfylla LOU kap 10 och kap 11 till ett förhandlat förfarande?

    Linda Björk
  • Hej Linda!

    Tack för din fråga. Det aktuella förarbetsuttalandet och ovanstående svar avser övergång till förhandlat förfarande med föregående annonsering vilket förutsätter att anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i led a)-h) i 4 kap. 2 § första punkten LOU (2007:1091). Om den upphandlande myndigheten använder ett sådant förfarande kan den under vissa förutsättningar avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den endast bjuder in anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. LOU och som i det föregående förfarandet uppfyller de formella kraven i upphandlingen (se 4 kap. 6 § LOU). Tanken är dock inte att den upphandlande myndigheten ska göra någon uppskattning om vilka anbudsgivare som ”förväntas” uppfylla kraven, utan bestämmelser avser rimligen de anbudsgivare som uppfyllt kraven i den föregående upphandlingen. En upphandlande myndigheter är inte skyldig att använda förfarandet i 4 kap. 6 § LOU, men om den gör det ska samtliga leverantörer som uppfyller kraven bjudas in. Den kan således inte fritt välja mellan anbudsgivare som uppfyller de aktuella kraven.

    Anledningen till att olika anbud inte kunnat antas kan dock bero på olika omständigheter. Om anbud varit ogiltiga eller inte kunnat godtas enligt ovanstående kan ett förfarande enligt 4 kap. 2 och 6 §§ LOU aktualiseras, men det är även möjligt att den upphandlande myndigheten kan genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på annan grund.

    Om det vid ett öppet eller selektivt förfarande istället inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud kan det istället vara möjligt att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § första stycket punkten 1 LOU. Om det till exempel endast kommit in olämpliga anbud kan den upphandlande myndigheten gå direkt till leverantörer på marknaden under förutsättningen att villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt. Det bör vara möjligt att kontakta även andra leverantörer än de som deltagit i den tidigare resultatlösa upphandlingen, men det kan i praktiken vara såväl praktiskt som lämpligt att kontakta de leverantörer som lämnat olämpliga anbud. Vid ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska den upphandlande myndigheten iaktta de grundläggande principerna, inklusive likabehandlingsprincipen.

    Huruvida en upphandlande myndighet kan använda ett förhandlat förfarande får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

    Ny lagstiftning 2017

    Förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering vid ogiltiga, respektive olämpliga anbud, har en något annorlunda utformning i den nya LOU som avses träda ikraft 1 januari 2017 (se bland annat prop. 2015/16:195 del 1 495-501 och del 2 s. 994-995 och 997-1000).

    Med vänliga hälsningar

    Anton
  • Hej!

    En fråga gällande tillämpning av möjligheten att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Reglerna i LUFS är i nu aktuellt avseende i stort sett likalydande med de i gamla LOU (2007:1091).

    Enligt 4 kap. 5 § LUFS får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om de anbud som har lämnats vid ett tidigare förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vissa i bestämmelsen uppräknade grunder, bl.a.12 kap LUFS, Enligt 4 kap. 6 § LUFS ska myndigheten i de fall som avses i 5 § bjuda in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 12 kap. och som vid ett föregående förfarande har lämnat ett anbud  som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. Inga andra anbudsgivare får delta.

    Varför är det angivet anbud och anbudsgivare i bestämmelserna? Selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog är alla tvåstegsförfaranden där leverantörer får ansöka om att bjudas in för att lämna anbud. Vid ansökan ska leverantörerna bevisa att de uppfyller de urvalskriterier som myndigheten har uppställt enligt 12 kap. LUFS. Innebär bestämmelsen att det endast är anbudsgivare som har bjudits in för att lämna anbud som kan bli aktuella? Varför nämns i så fall grunder som är hänförliga till kvalificeringen?

    Har också en fråga angående formuleringen i 4:6 LUFS. Den har delvis besvarats ovan såvitt avser gamla LOU. I det svaret menades att anbudsgivare måste ha uppfyllt krav enligt 10  och 11 kap. gLOU  i det föregående förfarandet. I bestämmelsen skiljer man dock på att anbudsgivare ska uppfylla krav enligt 10 och 11 kap. gLOU (motsvarande 11 och 12 kap LUFS) och att vid det föregående förfarandet ha uppfyllt de formella kraven. Syftningen till det föregående förfarandet avser ju endast de formella kraven. Är det inte möjligt att bestämmelsen ska tolkas så att i ett övrigt formkravsfritt förfarande ska ändå 10 och 11 kap. gLOU tillämpas när en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförs?





    Marcus
  • Hej Marcus,
     
    Som du nämner påminner de regler i LUFS du refererar till om motsvarande regler i gamla LOU (2007:1091). Jag är fundersam om jag missar någonting i din frågeställning, men i 4 kap. 6 § LUFS framgår att för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kunna tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i de fall som avses i 5 § så är det endast möjligt om denne endast bjuder in de anbudsgivare som uppfyller kraven i 11 och 12 kap. och som vid det föregående förfarandet har lämnat ett anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen.
     
    Precis som du nämner är det tvåstegsförfaranden som kan användas i LUFS, och man skulle kunna tänka sig situationen att en anbudssökande i det första steget inte ska uteslutas enligt reglerna i 11 kap. och uppfyller kvalificeringskraven enligt 12 kap., men uppfyller inte kraven lika väl som andra anbudssökanden för att denne ska gå vidare till steg två i förfarandet, om den upphandlande myndigheten eller enheten har valt att begränsa antalet anbudssökande som kan gå vidare i förfarandet och lämna anbud. En sådan leverantör kan då inte bli aktuell i det efterföljande förhandlade förfarandet utan föregående annonsering, eftersom denne inte har lämnat ett anbud i det föregående förfarandet.
     
    Om den upphandlande myndigheten eller enheten vill bjuda in andra anbudssökande i ett nytt förfarande finns istället möjligheten att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering.Tillämpningen av 11 och 12 kap. har med andra ord skett redan i det föregående förfarandet.
     
    Svaret är utformat utifrån hur jag har förstått din fråga, men som jag skrev tidigare så kanske jag missar någonting i din frågeställning?

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan bli synligt för alla.
Din e-post visas aldrig publikt. Läs vår policy