Hur kan man samarbeta med andra upphandlande organisationer?
Publicerad 11 april 2018
Hej,
Ni skriver i inlägget https://frageportalen.upphandlingsmyndigheten.se/org/upphandlingsmyndigheten/d/samverkansavtal/ att om samarbetet t.ex. för med sig att anskaffningar ska göras från privata leverantörer ska de upphandlingarna genomföras enligt LOU.
Det är alltså tillåtet för ett antal kommuner som ingår ett samarbetsavtal att köpa in den tjänst/det arbete som samarbetet omfattar från en annan aktör?
Kan i så fall endast en av kommunerna vara upphandlande myndighet i upphandlingen eller ska/bör samtliga kommuner som omfattas av samarbetsavtalet anges som upphandlande myndigheter i upphandlingen?
Om endast en av kommunerna kan/ska anges som upphandlande myndighet, kan denne upphandlande myndighets befintliga ramavtal för aktuell tjänst tillämpas för avrop av tjänsten eller måste en separat upphandling genomföras?
Är det tillåtet att endast en kommun (den enda upphandlande myndigheten) utger ersättning till den upphandlade leverantören och de övriga kommunerna i sin tur ersätter den upphandlande myndigheten för sina delar av kostnaden?
Är det tillåtet att ytterligare kommuner ansluter sig till samarbetsavtalet i efterhand; efter att tjänsten har upphandlats?
Om huvudansvaret för tjänsten/avtalsrelationen till leverantören ska rotera till exempel årsvis mellan de kommuner som omfattas av samarbetsavtalet, måste samtliga kommuner stå som upphandlande myndigheter i upphandlingen och vara avtalsparter direkt med leverantören?
Ni skriver i inlägget https://frageportalen.upphandlingsmyndigheten.se/org/upphandlingsmyndigheten/d/samverkansavtal/ att om samarbetet t.ex. för med sig att anskaffningar ska göras från privata leverantörer ska de upphandlingarna genomföras enligt LOU.
Det är alltså tillåtet för ett antal kommuner som ingår ett samarbetsavtal att köpa in den tjänst/det arbete som samarbetet omfattar från en annan aktör?
Kan i så fall endast en av kommunerna vara upphandlande myndighet i upphandlingen eller ska/bör samtliga kommuner som omfattas av samarbetsavtalet anges som upphandlande myndigheter i upphandlingen?
Om endast en av kommunerna kan/ska anges som upphandlande myndighet, kan denne upphandlande myndighets befintliga ramavtal för aktuell tjänst tillämpas för avrop av tjänsten eller måste en separat upphandling genomföras?
Är det tillåtet att endast en kommun (den enda upphandlande myndigheten) utger ersättning till den upphandlade leverantören och de övriga kommunerna i sin tur ersätter den upphandlande myndigheten för sina delar av kostnaden?
Är det tillåtet att ytterligare kommuner ansluter sig till samarbetsavtalet i efterhand; efter att tjänsten har upphandlats?
Om huvudansvaret för tjänsten/avtalsrelationen till leverantören ska rotera till exempel årsvis mellan de kommuner som omfattas av samarbetsavtalet, måste samtliga kommuner stå som upphandlande myndigheter i upphandlingen och vara avtalsparter direkt med leverantören?
Stefan Torstensson
Publicerad 11 april 2018
Hej Stefan,
Skillnad mellan samordnad upphandling eller upphandling mellan upphandlande organisationer
Upphandling mellan upphandlande organisationer (så kallade samarbetsavtal eller hamburgundantaget) enligt 3 kap. 17–18 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU) som berörs i det ovan nämnda inlägget bör inte förväxlas med andra former av samordnad upphandling (ibland även kallad gemensam upphandling). Även om dessa former i vissa fall kan sammanfalla är de oftast två olika saker. Notera att överenskommelser i båda fallen ibland kallas samarbetsavtal.
Upphandlande organisationer har en möjlighet att använda sig av tillfälliga samarbeten vid upphandlingar när det bedöms lämpligt, det vill säga samordnad upphandling. Det är alltså tillåtet för ett antal upphandlande organisationer som ingår ett samarbetsavtal om att genomföra en gemensam upphandling och köpa in de tjänster som samarbetet omfattar från en annan aktör.
Det finns bestämmelser om hur vissa former av samordnad upphandling ska genomföras. Det kan dock noteras att det i praktiken typiskt sett finns fyra huvudtyper av samordnad upphandling:
Om endast en upphandlande organisation anges som upphandlande organisation i upphandlingen rör det sig troligen om upphandling och överlåtelse till annan upphandlande organisation (se punkten 2 ovan). I den situation är det endast den organisationen som genomför upphandlingen och tilldelar kontrakt till en eller flera leverantörer.
Därefter överlåter organisationen det som har upphandlats till andra upphandlande organisationer. I denna situation upphandlar de andra upphandlande organisationerna från organisationen. De andra upphandlande organisationerna måste givetvis beakta sina skyldigheter enligt upphandlingslagstiftningen i denna situation. I denna situation kan exempelvis bestämmelserna om upphandling mellan upphandlande organisationer som framgår av 3 kap. 17–18 §§ LOU aktualiseras. Notera dock att dessa inte kan tillämpas vid renodlade köp, läs mer om detta i inlägget Vilka är förutsättningarna för ett samarbetsavtal? i vår Frågeportal.
Ett annat exempel på bestämmelser som kan aktualiseras är bestämmelserna om intern upphandling som framgår av 3 kap. 11–16 § LOU. Läs mer om intern upphandling i vår Frågeportal. En bedömning om vilka bestämmelser som är tillämpliga måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
När kan en upphandlande organisation tillämpa ett befintligt ramavtal?
Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser i ett ramavtal är främst är av avtalsrättslig karaktär. Om det är möjligt att tillämpa ett befintligt ramavtal eller inte får prövas utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Det kan därför vara bra att kontrollera om det avtalsrättsligt finns en möjlighet att tillgodose ert behov av tjänsterna genom att tilldela kontrakt enligt ramavtalet. Kan inte ramavtalet nyttjas kan ni eventuellt behöva genomföra en separat upphandling.
Det ska även tilläggas att en upphandlande organisation inte får tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Exakt vad som skulle kunna utgöra en otillbörlig tillämpning av ett ramavtal är oklart, men om exempelvis avropsvolymen från ramavtalet ökar betydligt för att tillgodose en annan aktörs behov kan det innebära att ramavtalets leverantörer otillbörligt gynnas i förhållande till deras konkurrenter (jämför Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 439–15).
Kan övriga upphandlande organisationer ge ersättning till den upphandlande organisationen för sina delar av kostnaden?
Din fråga besvaras ovan under rubriken "Upphandling och överlåtelse till annan upphandlande organisation", se andra stycket.
Är det tillåtet att andra upphandlande organisationer ansluter sig till samarbetsavtalet i efterhand?
Svaret beror på vilket samarbetsavtal som avses i frågan, se svaret på första frågan ovan. Är inte samarbetsavtalet upphandlingspliktigt finns inga upphandlingsrättsliga hinder från att ”ansluta sig” till avtalet.
Är samarbetsavtalet i själva verket i ett ramavtal hänvisar vi till inlägget Vem får avropa från ett ramavtal? i vår Frågeportal.
Vem som kan skriva under avtal eller kan fatta beslut för en upphandlande organisation är inte en fråga som regleras i LOU och måste bedömas utifrån tillämpliga regler för de upphandlande myndigheterna. Regler för vilka som kan fatta beslut för kommunala organ återfinns bland annat i kommunallagen (2017:725) och lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. För frågor om hur beslutanderätt kan delegeras och avtal tecknas på kommunal nivå föreslår jag att du kontaktar Sveriges Kommuner och Regioner (SKR).
Om huvudansvaret för avtalsrelationen med leverantören ska rotera mellan de upphandlande organisationerna, vem ska då göra upphandlingen och stå som avtalspart?
För att avgöra vem som ska genomföra en offentlig upphandling och hur den ska genomföras behöver man göra en bedömning utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på din fråga. Om ni är i behov av stöd att göra denna bedömning föreslår vi att ni vänder er till en upphandlingskonsult eller upphandlingsjurist som erbjuder individuell rådgivning på exempelvis en jurist- eller advokatbyrå.
Generellt kan nämnas att om flera upphandlande organisationer har ett likartat behov kan det vara lämpligt att titta på om det är möjligt att samordna upphandlingarna. Notera dock att respektive upphandlande organisation har ett eget ansvar att iaktta upphandlingslagstiftningen vid sina upphandlingar. Detta ansvar kan inte delegeras till annan part. Därför bör en upphandlande organisation säkerställa att ett planerat upplägg är förenligt med upphandlingslagstiftningen innan det påbörjas.
Källhänvisningar
Skillnad mellan samordnad upphandling eller upphandling mellan upphandlande organisationer
Upphandling mellan upphandlande organisationer (så kallade samarbetsavtal eller hamburgundantaget) enligt 3 kap. 17–18 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU) som berörs i det ovan nämnda inlägget bör inte förväxlas med andra former av samordnad upphandling (ibland även kallad gemensam upphandling). Även om dessa former i vissa fall kan sammanfalla är de oftast två olika saker. Notera att överenskommelser i båda fallen ibland kallas samarbetsavtal.
Upphandlande organisationer har en möjlighet att använda sig av tillfälliga samarbeten vid upphandlingar när det bedöms lämpligt, det vill säga samordnad upphandling. Det är alltså tillåtet för ett antal upphandlande organisationer som ingår ett samarbetsavtal om att genomföra en gemensam upphandling och köpa in de tjänster som samarbetet omfattar från en annan aktör.
Det finns bestämmelser om hur vissa former av samordnad upphandling ska genomföras. Det kan dock noteras att det i praktiken typiskt sett finns fyra huvudtyper av samordnad upphandling:
- Upphandling genom ombud
- Upphandling och överlåtelse till annan upphandlande organisation
- Samordnad upphandling med gemensam tilldelning av kontrakt
- Samordnad upphandling med tilldelning av separata kontrakt
Om endast en upphandlande organisation anges som upphandlande organisation i upphandlingen rör det sig troligen om upphandling och överlåtelse till annan upphandlande organisation (se punkten 2 ovan). I den situation är det endast den organisationen som genomför upphandlingen och tilldelar kontrakt till en eller flera leverantörer.
Därefter överlåter organisationen det som har upphandlats till andra upphandlande organisationer. I denna situation upphandlar de andra upphandlande organisationerna från organisationen. De andra upphandlande organisationerna måste givetvis beakta sina skyldigheter enligt upphandlingslagstiftningen i denna situation. I denna situation kan exempelvis bestämmelserna om upphandling mellan upphandlande organisationer som framgår av 3 kap. 17–18 §§ LOU aktualiseras. Notera dock att dessa inte kan tillämpas vid renodlade köp, läs mer om detta i inlägget Vilka är förutsättningarna för ett samarbetsavtal? i vår Frågeportal.
Ett annat exempel på bestämmelser som kan aktualiseras är bestämmelserna om intern upphandling som framgår av 3 kap. 11–16 § LOU. Läs mer om intern upphandling i vår Frågeportal. En bedömning om vilka bestämmelser som är tillämpliga måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
När kan en upphandlande organisation tillämpa ett befintligt ramavtal?
Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser i ett ramavtal är främst är av avtalsrättslig karaktär. Om det är möjligt att tillämpa ett befintligt ramavtal eller inte får prövas utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Det kan därför vara bra att kontrollera om det avtalsrättsligt finns en möjlighet att tillgodose ert behov av tjänsterna genom att tilldela kontrakt enligt ramavtalet. Kan inte ramavtalet nyttjas kan ni eventuellt behöva genomföra en separat upphandling.
Det ska även tilläggas att en upphandlande organisation inte får tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Exakt vad som skulle kunna utgöra en otillbörlig tillämpning av ett ramavtal är oklart, men om exempelvis avropsvolymen från ramavtalet ökar betydligt för att tillgodose en annan aktörs behov kan det innebära att ramavtalets leverantörer otillbörligt gynnas i förhållande till deras konkurrenter (jämför Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 439–15).
Kan övriga upphandlande organisationer ge ersättning till den upphandlande organisationen för sina delar av kostnaden?
Din fråga besvaras ovan under rubriken "Upphandling och överlåtelse till annan upphandlande organisation", se andra stycket.
Är det tillåtet att andra upphandlande organisationer ansluter sig till samarbetsavtalet i efterhand?
Svaret beror på vilket samarbetsavtal som avses i frågan, se svaret på första frågan ovan. Är inte samarbetsavtalet upphandlingspliktigt finns inga upphandlingsrättsliga hinder från att ”ansluta sig” till avtalet.
Är samarbetsavtalet i själva verket i ett ramavtal hänvisar vi till inlägget Vem får avropa från ett ramavtal? i vår Frågeportal.
Vem som kan skriva under avtal eller kan fatta beslut för en upphandlande organisation är inte en fråga som regleras i LOU och måste bedömas utifrån tillämpliga regler för de upphandlande myndigheterna. Regler för vilka som kan fatta beslut för kommunala organ återfinns bland annat i kommunallagen (2017:725) och lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. För frågor om hur beslutanderätt kan delegeras och avtal tecknas på kommunal nivå föreslår jag att du kontaktar Sveriges Kommuner och Regioner (SKR).
Om huvudansvaret för avtalsrelationen med leverantören ska rotera mellan de upphandlande organisationerna, vem ska då göra upphandlingen och stå som avtalspart?
För att avgöra vem som ska genomföra en offentlig upphandling och hur den ska genomföras behöver man göra en bedömning utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på din fråga. Om ni är i behov av stöd att göra denna bedömning föreslår vi att ni vänder er till en upphandlingskonsult eller upphandlingsjurist som erbjuder individuell rådgivning på exempelvis en jurist- eller advokatbyrå.
Generellt kan nämnas att om flera upphandlande organisationer har ett likartat behov kan det vara lämpligt att titta på om det är möjligt att samordna upphandlingarna. Notera dock att respektive upphandlande organisation har ett eget ansvar att iaktta upphandlingslagstiftningen vid sina upphandlingar. Detta ansvar kan inte delegeras till annan part. Därför bör en upphandlande organisation säkerställa att ett planerat upplägg är förenligt med upphandlingslagstiftningen innan det påbörjas.
Källhänvisningar
- prop. 2015/16:195 s. 544 - upphandlande organisationer har en möjlighet att använda sig av tillfälliga samarbeten vid upphandlingar när det bedöms lämpligt, det vill säga samordnad upphandling
- 7 kap. 17–23 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - gemensamma upphandlingsåtgärder och upphandling med gemensam enhet
- prop. 2015/16:195 s. 513 ff. - frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser i ett ramavtal är främst är av avtalsrättslig karaktär
- beaktandesats 61 i LOU-direktivet - en upphandlande organisation får inte tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
Gustav
13 april 2018 (Uppdaterat 18 december 2023)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.