Hur pass tydlig måste en optionsklausul vara i upphandlingsdokumenten?

Hej,

Förutsatt att en option i en upphandling i övrigt är i enlighet med upphandlingsreglerna, hur pass noggrant formulerade måste upphandlingsdokumenten vara avseende optionen?

Måste upphandlingsdokumenten precisera alla krav, kriterier och förutsättningar för optionen, t.ex. de tekniska specifikationen i sin helhet, eller är det tillåtet med mjukare skrivningar? Exempelvis att man beskriver vad optionen avser och ger en övergripande tekniska specifikation och sedan anger att "Eventuella tillkommande, av den upphandlande myndigheten angivna, förutsättningar, krav och förtydliganden mot beaktande av exempelvis krav från den aktuella verksamheten kan tillkomma." eller till och med en såpass knappordig formulering som att "Option på tjänst x kan komma att avropas varvid leverantören ska offerera ett fast timpris för sådan tjänst." eller "Närmare tekniska krav avseende vara/tjänst x som optionen rör formuleras senare i samband med att vi påkallar optionen." och att kravet för denna vara/tjänst inte preciseras tydligare än så i upphandlingsdokumenten.

Anledning till frågan är att vi har märkt att ovan är mycket vanligt förekommande i upphandlingar med en eller ett flertal optioner som i sig utgör en mindre del av det som upphandlas och som kanske inte ens kommer avropas, både vad gäller funktion och värde. Det ter sig rimligt rent pragmatiskt att kraven kan kan formuleras mer precist när påkallande av optionen närmar sig, samtidigt som detta såklart ska balanseras mot behovet av transparens. Finns någon förtydligande praxis, vägledande uttalande eller liknande?

Tack på förhand,

Hej Anna,

Dessvärre kan vi inte ge något kategoriskt svar på frågan eftersom en bedömning av omfattningen av optionen samt hur tydligt klausulen behöver formuleras för att inte optionen ska anses ändra den övergripande karaktären och i övrigt vara förenlig med lagen om offentlig upphandling (LOU), måste göras i varje enskilt fall. Nedan går vi igenom vad som generellt sett gäller avseende optioner i avtal som ingås genom offentlig upphandling.

Förutsättningar för att få ändra ett avtal enligt en option
En upphandlande myndighet får ändra ett befintligt kontrakt eller ramavtal under vissa förutsättningar. En av dessa förutsättningar är om ändringen genomförs i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul och att kontraktet eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. För att det ska vara tillåtet att genomföra en ändring enligt en optionsklausul ska klausulen även

• ha angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,
• klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och
• ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Bestämmelsen om ändrings- eller optionsklausuler ger alltså en upphandlande myndighet möjlighet att ändra omfattningen eller innehåll i ett upphandlat kontrakt eller ramavtal. En sådan ändring kan exempelvis vara anpassningar av det ursprungliga upphandlingsföremålet eller om att köpa tillkommande varor eller tjänster om behovet uppstår under avtalstiden.

Den andra punkten i bestämmelsen i lagen anger att det tydligt måste framgå av klausulen under vilka förutsättningar optionen kan tillämpas. Är detta inte klart, exakt och entydigt beskrivet uppfyller inte klausulen lagens krav och det är då inte tillåtet att genomföra ändringen med hänvisning till bestämmelserna om ändring i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul.

Optioner och öppenhetsprincipen
Den upphandlande myndighetens utrymme att ändra i upphandlade avtal genom optionsklausuler får inte innebära att myndigheten får en obegränsad frihet. Gränsen för hur generellt formulerad en option får vara avgörs ytterst av öppenhetsprincipen. Enligt den grundläggande upphandlingsprincipen om öppenhet ska alla delar som upphandlingen omfattar, och all den information leverantörerna behöver för att kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud, framgå av upphandlingsdokumenten. En alltför generellt formulerad option skulle kunna innebära att upphandlingsdokumenten inte innehåller all relevant information om upphandlingens omfattning.

Det är av den anledningen tveksamt om det är möjligt att genomföra en ändring med stöd av en generellt utformad klausul om att avtalet kan komma att anpassas till den upphandlande myndighetens eller enhetens förändrade behov, eftersom en sådan klausul riskerar att strida mot öppenhetsprincipen. Så vitt vi känner till har tydligheten i en optionsklausul aldrig blivit prövad av domstol och rättsläget för hur noggrant en option ska beskrivas får därmed betraktas som oklart.

Var går gränsen för när kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras? 
Oavsett om det finns en optionsklausul eller inte så är en ändring aldrig tillåten om den leder till att kontraktet eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Detta kan exempelvis vara fallet om väsentliga ändringar görs av de ursprungliga avtalsvillkoren, särskilt om ändringen avser omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. Ett kontrakts eller ramavtal övergripande karaktär kan ändras även om ändringen inte är stor i ekonomisk mening. Ett exempel på en sådan ändring är om myndigheten beslutar att köpa varor som enligt kontraktet ska leasas från leverantören.

Exakt vilken koppling som en option ska ha till huvudåtagandet för att optionen inte ska anses ändra avtalets övergripande karaktär är dock oklart och får slutligen avgöras av rättstillämpningen. I fall det inte finns en tydlig och stark koppling mellan optionen och huvudåtagandet kan det vara lämpligt att överväga om upphandlingen bör delas upp i separata delar för att säkerställa att konkurrensen utnyttjas på ett effektivt sätt.

Läs mer
Mer information om vilka ändringar som är tillåtna och hur bestämmelserna ska tillämpas hittar du i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen.

I inlägget Hur får optioner användas? i vår Frågeportal ger vi ett grundläggande stöd av det rättsliga utrymmet för optioner i upphandlingar.

Källhänvisningar

• 17 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – ändringar av kontrakt och ramavtal enligt ändrings- eller optionsklausuler
• Beaktandesats 111 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) - upphandlande myndigheter bör genom ändringsklausuler eller optioner i de enskilda kontrakten kunna medge en möjlighet att införa ändringar, men dessa klausuler bör inte ge dem obegränsad frihet.
• prop. 2015/16:195 s. 849–850 – vad som avses med kontraktet eller ramavtalets övergripande karaktär
• EU-domstolens dom i mål nr C91/08 punkterna 37–39 – även en ändring som föreskrivits med stöd av det ursprungliga kontraktet kan vara otillåten om ändringen innebär en betydande ändring av avtalets väsentliga delar
• Kammarrätten i Stockholm mål nr 4410–17 – ändringar av villkoren i ett kontrakt, som innebär betydande skillnader jämför med de ursprungliga villkoren, är att jämställa med ett nytt kontrakt. Ändringen riskerar därmed att betraktas som en otillåten direktupphandling.

Med vänliga hälsningar,