Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Är hyresundantaget tillämpligt när leverantören först bygger lokalen som ska hyras ut?

Hej!

Kommunen har stor brist på förskoleplatser och har fått ett "erbjudande" från en fastighetsägare som går ut på följande. Kommunen kan hyra en befintlig lokal under två år med mindre anpassningar. (detta borde gå enligt hyresundantaget).

Sedan vill han bygga en ny lokal som kommunen kan få hyra. Och här blir det naturligtvis en fråga om upphandling. Är det det tillräckligt om fastighetsägaren upphandlar nybyggnationen och att kommunen sedan hyr, eller måste kommunen upphandla hyra av förskola?

För att komplicera det hela så finns det en önskan från kommunen att ha en förskola på just denna plats, men detta blir ju diskriminerande.

Kommentarer

  • Hej,

    Det stämmer att hyra av en lokal kan omfattas av hyresundantaget trots att vissa mindre anpassningar av lokalen görs. Hur omfattande dessa anpassningar får vara är dock inte helt klart, vilket du kan läsa mer om i frågan Ska en kommuns hyresavtal upphandlas?.

    Vad gäller uthyrning av en ny lokal som byggs enligt den upphandlande myndighetens önskemål är det däremot mer tveksamt om detta kan omfattas av hyresundantaget. Hyresundantaget gäller i regel inte om en byggnad uppförs efter den upphandlande myndighetens anvisningar och riktlinjer. Kontraktet ses då alltså istället som en byggentreprenad som ska upphandlas. Detta blir särskilt tydligt när byggnaderna är av speciell karaktär såsom värmekraftverk, skolor, sjukhus, brandstationer eller liknande (se Konkurrensverkets rapport Fallgropar vid entreprenadupphandlingar (2011:2), avsnitt 2.6 och 3.1.5.) Frågan har emellertid inte ställts på sin spets av varken Högsta Förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen, och det finns olika uppfattningar i frågan. Uppfattningarna grundar sig på olika tolkningar av ett annat mål i EU-domstolen, se dom i mål C-213/13 Impresa Pizzarotti.

    Det är inte tillåtet att en upphandling utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde (4 kap. 2 § LOU). Således är det inte möjligt att dela upp sådana kontrakt som du beskriver i två delar (ett för byggentreprenaden och ett för uthyrningen) i syfte att kontrakten ska undantas från LOU. Det är avtalets faktiska innehåll som får sägas vara avgörande för bedömningen huruvida hyresundantaget är tillämpligt eller inte (se EU-domstolens mål C-399/98, La Scala). Avtalets huvudsakliga innebörd får avgöras utifrån dess utformning och syfte. Bestämmelsen får inte tolkas så att ett avtal kan undantas från LOU enbart med hänvisning till att avtalet innehåller vissa inslag av nyttjanderätt till fastighet eller byggnad (se även Konkurrensverkets beslut, Dnr 148/2009).

    Utgångspunkten är enligt EU-domstolens rättspraxis att undantag från upphandlingsbestämmelserna ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa på omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se de förenade målen C-20/01 och C-28/01, Kommissionen mot Tyskland, punkt 58).

    En uppfattning är att undantaget endast är tillämpligt på redan uppförda byggnader, medan andra menar att undantaget borde kunna vara tillämpligt om byggnaderna är av en generell karaktär och att uppförandet inte är beroende av att den upphandlande myndigheten ska bli hyresgäst.

    Du kan läsa mer om hyresundantaget här i Frågeportalen och på vår webbplats.

    Med vänliga hälsningar,
    Linnea Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.