Kan en filial lämna anbud i en upphandling?
Publicerad 31 oktober 2018
Hej,
Vi har fått en fråga från en utländsk leverantör om den kan lämna anbud genom sin filial i Sverige. Om den kan det, vem ska lämna in ESPD (egenförsäkran), räcker det med att filialen gör det eller måste båda göra det? Måste filialen åberopa den utländska leverantörens kapacitet? Vem ska skicka in en sanningsförsäkran?
/Upphandlare
Vi har fått en fråga från en utländsk leverantör om den kan lämna anbud genom sin filial i Sverige. Om den kan det, vem ska lämna in ESPD (egenförsäkran), räcker det med att filialen gör det eller måste båda göra det? Måste filialen åberopa den utländska leverantörens kapacitet? Vem ska skicka in en sanningsförsäkran?
/Upphandlare
Upphandlare
Publicerad 31 oktober 2018
Hej,
En leverantör kan lämna anbud genom sin filial
Filialer i Sverige regleras i lagen (1992:160) om utländska filialer. Vi ser inget hinder mot att en leverantör genom sin filial skulle kunna lämna anbud i en upphandling. Som vi ser det är det teoretiskt sett det utländska företaget som lämnar anbudet, även om det inte uttryckligen anges i anbudet. Situationen kan jämföras med Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 859–13. Rättsfallet återspeglar inte denna frågeställning, men där framgår att frågan om vem som lämnat anbud kan vara föremål för en helhetsbedömning och att bedömningen därför inte nödvändigtvis behöver vara formalistisk. Eftersom filialen inte är en separat juridisk person utan är en del av det utländska företaget (inte fristående likt ett dotterbolag) kan den utländska leverantören anses vara anbudsgivare.
Läs mer om filialer på Bolagsverkets webbplats. I övrigt hänvisar vi frågor om filialer till Bolagsverket.
Är personen behörig att lämna leverantörens anbud?
Oavsett vilken juridisk form en leverantör har ska den person som lämnar anbudet vara civilrättsligt behörig att göra det. Om en person handlar utanför sin behörighet att företräda en huvudman blir inte anbudet bindande för huvudmannen. Lämnar en filial ett anbud kan det exempelvis vara filialens VD som lämnar anbudet. Behörigheten för en filials VD regleras genom fullmakt. Det utländska företaget ska utfärda fullmakt för VD att i alla frågor, som rör verksamheten i Sverige, handla på det utländska företagets vägnar samt mottaga stämning för det utländska företaget och själv eller genom annan tala och svara för detta. Av denna fullmakt följer alltså vilka rättshandlingar som VD får företa i det utländska företagets namn. Notera att andra personer än filialens VD kan vara behöriga att företräda filialen, det vill säga det utländska bolaget.
Om den upphandlande myndigheten ställt upp särskilda obligatoriska krav, till exempel att anbud ska vara undertecknat av registrerad firmatecknare, gäller förstås det. Men att ställa sådana krav är i dag relativt ovanligt.
ESPD-systemet och leverantörsprövningen när en filial lämnar anbud
Vi bedömer att en filial kan lämna en egenförsäkran i en upphandling där ESPD-systemet gäller. Eftersom filialen är en del av det utländska företaget behöver filialen inte åberopa företagets kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU, eftersom det är samma person. Lämnar filialen in en egenförsäkran behöver därför inte det utländska företaget göra det också. Eftersom det är det utländska företaget som lämnar in anbudet och företrädarna finns i det landet ska det officiella beviset för det landet användas. I exempelvis England används sanningsförsäkran som bevis i vissa fall. Om beviset är av samma typ i England som i Sverige kan, beroende på den upphandlande myndighetens bedömning av vilket bevis som krävs, rimligtvis samma sanningsförsäkran användas i båda fallen
Givetvis ska myndigheten kontrollera om leverantören (den utländska leverantören genom filialen) ska uteslutas och om den uppfyller kvalificeringskraven och eventuella begränsningskriterier i upphandlingen. Vi ser det som troligt att även personer i det utländska företaget kan anses ingå i filialens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan. För att ta reda på specifikt vilka personer det rör sig om behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Vilka kvalificeringskrav som finns och vilka slutliga bevis som leverantören behöver lämna in ska framgå av upphandlingsdokumenten i upphandlingen.
Notera att bevisen kan variera beroende på var en person är ifrån. Läs mer om detta i inläggen Måste inte en sanningsförsäkran avges inför Notarius Publicus? och Vem ska skriva under en sanningsförsäkran?.
Källhänvisningar
En leverantör kan lämna anbud genom sin filial
Filialer i Sverige regleras i lagen (1992:160) om utländska filialer. Vi ser inget hinder mot att en leverantör genom sin filial skulle kunna lämna anbud i en upphandling. Som vi ser det är det teoretiskt sett det utländska företaget som lämnar anbudet, även om det inte uttryckligen anges i anbudet. Situationen kan jämföras med Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 859–13. Rättsfallet återspeglar inte denna frågeställning, men där framgår att frågan om vem som lämnat anbud kan vara föremål för en helhetsbedömning och att bedömningen därför inte nödvändigtvis behöver vara formalistisk. Eftersom filialen inte är en separat juridisk person utan är en del av det utländska företaget (inte fristående likt ett dotterbolag) kan den utländska leverantören anses vara anbudsgivare.
Läs mer om filialer på Bolagsverkets webbplats. I övrigt hänvisar vi frågor om filialer till Bolagsverket.
Är personen behörig att lämna leverantörens anbud?
Oavsett vilken juridisk form en leverantör har ska den person som lämnar anbudet vara civilrättsligt behörig att göra det. Om en person handlar utanför sin behörighet att företräda en huvudman blir inte anbudet bindande för huvudmannen. Lämnar en filial ett anbud kan det exempelvis vara filialens VD som lämnar anbudet. Behörigheten för en filials VD regleras genom fullmakt. Det utländska företaget ska utfärda fullmakt för VD att i alla frågor, som rör verksamheten i Sverige, handla på det utländska företagets vägnar samt mottaga stämning för det utländska företaget och själv eller genom annan tala och svara för detta. Av denna fullmakt följer alltså vilka rättshandlingar som VD får företa i det utländska företagets namn. Notera att andra personer än filialens VD kan vara behöriga att företräda filialen, det vill säga det utländska bolaget.
Om den upphandlande myndigheten ställt upp särskilda obligatoriska krav, till exempel att anbud ska vara undertecknat av registrerad firmatecknare, gäller förstås det. Men att ställa sådana krav är i dag relativt ovanligt.
ESPD-systemet och leverantörsprövningen när en filial lämnar anbud
Vi bedömer att en filial kan lämna en egenförsäkran i en upphandling där ESPD-systemet gäller. Eftersom filialen är en del av det utländska företaget behöver filialen inte åberopa företagets kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU, eftersom det är samma person. Lämnar filialen in en egenförsäkran behöver därför inte det utländska företaget göra det också. Eftersom det är det utländska företaget som lämnar in anbudet och företrädarna finns i det landet ska det officiella beviset för det landet användas. I exempelvis England används sanningsförsäkran som bevis i vissa fall. Om beviset är av samma typ i England som i Sverige kan, beroende på den upphandlande myndighetens bedömning av vilket bevis som krävs, rimligtvis samma sanningsförsäkran användas i båda fallen
Givetvis ska myndigheten kontrollera om leverantören (den utländska leverantören genom filialen) ska uteslutas och om den uppfyller kvalificeringskraven och eventuella begränsningskriterier i upphandlingen. Vi ser det som troligt att även personer i det utländska företaget kan anses ingå i filialens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan. För att ta reda på specifikt vilka personer det rör sig om behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Vilka kvalificeringskrav som finns och vilka slutliga bevis som leverantören behöver lämna in ska framgå av upphandlingsdokumenten i upphandlingen.
Notera att bevisen kan variera beroende på var en person är ifrån. Läs mer om detta i inläggen Måste inte en sanningsförsäkran avges inför Notarius Publicus? och Vem ska skriva under en sanningsförsäkran?.
Källhänvisningar
- 25 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) - om en person handlar utanför sin behörighet att företräda en huvudman blir inte anbudet bindande för huvudmannen
- 10 § lag (1992:160) om utländska filialer - behörigheten för en filials VD regleras genom fullmakt
- 2 kap. avtalslagen och exempelvis Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål nr 4079–13 - andra personer kan vara behöriga att företräda filialen.
Gustav
31 oktober 2018 (Uppdaterat 04 februari 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.