Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Kan myndigheten begränsa leverantörens möjlighet att åberopa annans kapacitet?

Hej,

Jag har en fråga som har viss bäring på inlägget Går det att åberopa referenser från tidigare anställning?.

Rätten att åberopa annans kapacitet för uppfyllandet av kvalificeringskrav är tämligen vidsträckt för leverantörerna. Det är vi nog alla överens om. Min fråga rör huruvida det kan anses vara i enlighet med upphandlingslagstiftningen och direktiven att begränsa denna rättighet på ett nedan angivet sätt.

Exempelvis efterfrågas teknisk och yrkesmässig kapacitet vilket ska bevisas med tidigare utförda uppdrag. Den upphandlande myndigheten eller enheten motsätter sig inte att anbudsgivaren åberopar ett annat bolag för att uppfylla kravet. Om annat företag åberopas, ska referensuppdraget avse anbudsgivaren och åberopat företags tidigare levererade uppdrag där de båda har varit involverade i leveransen.

Begränsningen ligger således i att nystartade samarbeten som var för sig, delvis uppfyller kvalificeringskraven men som inte har genomfört efterfrågat uppdrag tillsammans ännu, inte kommer accepteras av den upphandlande myndigheten eller enheten med anledning av att det samarbetet inte har levererat något tillsammans. Är det i linje med upphandlingsreglerna och direktivet.

Uppdaterad av Upphandlingsmyndigheten: den 28 december 2018

Kommentarer

  • Hej Therese!

    Notera att en leverantörs möjlighet att åberopa annans kapacitet i vissa fall är begränsad. Exempelvis gjorde kammarrätten i Göteborg i mål nr 3914-14 bedömningen att en leverantören inte hade rätt att med stöd av 11 kap. 12 § i gamla LOU (vilken motsvarar 14 kap. 6 § i lagen om offentlig upphandling [LOU]) åberopa ett annat företags miljö- och kvalitetsledningssystem eftersom sådana ledningssystem utarbetas individuellt för det enskilda företaget och att det är endast detta företag som anses bundet av de aktuella systemen.

    Myndigheten får även enligt LOU kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara, se 14 kap. 8 § LOU. Dessa uppgifter ska då vara av särskild vikt eftersom ett sådant villkor begränsar leverantörens allmänna rätt att åberopa annans kapacitet. Enligt förarbetena motsvarar formuleringen ”avgörande för anskaffningen” ordvalet ”kritiska” i artikel 63.2 i LOU-direktivet. I förarbetena anges att vad som är avgörande för anskaffningen inte är preciserat i LOU-direktivet men det får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter, för anskaffningen ska vara skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet (prop. 2015/16:195 s. 1097). Sammanfattningsvis är rättsläget något oklart i fråga om vad som är ”avgörande” för anskaffningen enligt 14 kap. 8 § LOU.

    EU-domstolen har även fastställt att bestämmelserna i direktivet inte utgör ett hinder mot att rätten för leverantörer att åberopa annans kapacitet begränsas i undantagsfall. Det är inte uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppfyller miniminivån för kapacitet, eller uppfyller miniminivån endast med hjälp av ett begränsat antal aktörer (se EU-domstolens dom i mål nr C‑94/12 punkterna 35-36). För de fall att vissa särskilt kritiska uppgifter ska utföras kan den upphandlande myndigheten även kräva att dessa utförs direkt av anbudsgivaren med hänsyn till det aktuella kontraktets föremål och syfte. Så är bland annat fallet när den utomstående enhetens kapacitet som åberopas, och som är nödvändig för att fullgöra kontraktet, inte kan överföras till anbudssökanden eller anbudsgivaren, vilket innebär att den senare kan åberopa nämnda kapacitet endast om denna enhet deltar direkt och personligen i fullgörandet av kontraktet (se EU-domstolens dom C-234/14 punkt 37 ff.).

    I vissa fall kan det således finnas befogad anledning för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda villkor för åberopandet av annans kapacitet. Om sådana begränsningar övervägs ska den upphandlande myndigheten särskilt beakta proportionalitetsprincipen samt tydligt ange de förutsättningar som är aktuella för åberopandes av annan kapacitet i upphandlingsdokumenten. Sådana begränsningar ska dock göras i undantagsfall (se EU-domstolens dom mål nr C-27/15 punkt 28). Därefter är det anbudsgivaren som ska bevisa att denne faktiskt förfogar över den åberopade kapaciteten. I direktivet anges att den bevisbördan exempelvis kan uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från den åberopade enheten. Något krav på att bevisbördan uppfylls på det sättet ställs emellertid inte upp (se prop. 2015/16:105 s. 1096).

    I övrigt framgår det av 14 kap. 6 § andra stycket LOU såväl som av LOU-direktivet att rätten att åberopa annans kapacitet är ”oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna” mellan leverantören och det eller de företag vars resurser åberopas. Det andra stycket i 14 kap. 6 § LOU uttrycker att leverantören styr över hur den organiserar sin verksamhet. Även om det inte finns formella krav på förbindelserna leverantören och företagen emellan så har leverantören bevisbördan för att den verkligen kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna (se artikel 63.1 LOU-direktivet samt prop. 2015/16:195 s. 1096).

    I en annan dom anförde EU-domstolen bland annat att det inom ramen för den upphandlande myndighetens kontroll inte är tillåtet att presumera att en anbudsgivare förfogar eller inte förfogar över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet. Av den anledningen är det, enligt EU-domstolen, inte heller tillåtet att utesluta viss bevisning (se EU-domstolens dom C-234/14 punkt 27).

    En bedömning måste således göras i det enskilda fallet utifrån syftet med kravet på referenser och upphandlingens art.

    Läs mer
    Se även inlägget Får man begränsa leverantörers nyttjande av samma underleverantör? i vår Frågeportal.

    Uppdaterad: den 29 april 2019

    Med vänliga hälsningar
    Erika Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.