Kan man ställa generellt krav på kollektivavtal vid upphandling?

Har en svensk kommun rätt att generellt skriva in krav på kollektivavtal vid upphandling? Eller måste formuleringen vara kollektivavtalsliknande regler?

Hej Eva-Britt,

Varför får krav inte ställas på kollektivavtal?
Det är inte tillåtet att kräva att leverantören ska vara bunden av ett kollektivavtal under avtalsperioden. Det betyder att det även vid direktupphandlingar är förbjudet att ställa krav på att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal. Ett sådant krav skulle anses bryta mot flera av de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Kraven och villkoren i upphandlingen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Ett kollektivavtal innehåller så mycket mer än vad som kan anses vara rimligt att ställa krav på för att kontraktet ska kunna utföras och det kan därför anses strida mot proportionalitetsprincipen. De åtgärder som den upphandlande myndigheten genomför får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen.

Hur arbetsrättsliga villkor kan formuleras i en upphandling
Det är i många fall möjligt att ställa arbetsrättsliga villkor vid upphandling både över och under tröskelvärdena samt vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det går bra att göra det om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Vid upphandling över tröskelvärdena finns i vissa fall en skyldighet att ställa arbetsrättsliga villkor. Arbetsrättsliga villkor ska ställas om en upphandling:

• minst uppgår till aktuellt tröskelvärde enligt LOU, LUF eller LUK,
• inte avser upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster,
• har påbörjats senast den 1 juni 2017,
• det är behövligt, och
• det går att fastställa arbetsrättsliga villkor.

Att det är "behövligt" innebär att det finns en risk för undermåliga arbetsvillkor. Det är den enskilda upphandlande myndigheten som har ansvaret att göra denna bedömning. Om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig ska de arbetsrättsliga villkoren fastställas i enlighet med ILO:s kärnkonventioner (om förbud mot barnarbete, tvångsarbete, diskriminering och rätten till föreningsfrihet).

Läs mer
Läs gärna mer om att ställa arbetsrättsliga villkor i en offentlig upphandling och hur arbetsrättsliga villkor kan formuleras i en upphandling på vår webbplats.

Med vänlig hälsning,

Det är inte tillåtet att kräva att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal under avtalsperioden. Det följer av de grundläggande principerna, främst proportionalitetsprincipen. Det betyder att det även vid direktupphandlingar är förbjudet att ställa krav på att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal.

Är ovanstående en tolkning av jurister, eller en prövning gjord av domstol?

Hej Renaldo,

Krav på kollektivavtal riskerar att strida mot proportionalitetsprincipen och den negativa föreningsfriheten som stadgas i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).

Frågan om krav på kollektivavtal har tidigare prövats av Kammarrätten i Stockholm enligt 1992 års LOU. I målet fann kammarrätten att ett krav på att anbudsgivarna skulle ha tecknat ett kollektivavtal stred mot den dåvarande regeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § 1992 års LOU.

Någon senare prövning i domstol av frågan finns inte så vitt vi känner till. Utgångspunkten för det ursprungliga svaret är att de grundläggande upphandlingsprinciperna även gäller vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena, det vill säga inklusive direktupphandlingar.

Upphandlingsmyndigheten har tagit ställning i denna fråga och anser att det inte är tillåtet att ställa krav på kollektivavtal i upphandlingar. En anledning till det är att vi bland annat inte kan föreställa oss att ett krav eller villkor på att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal skulle vara förenligt med den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet. Det framgår också av förarbetena att "[d]et ska understrykas att förslagen inte innebär något krav på leverantören att vara bunden av ett kollektivavtal." (prop. 2016/17:163 s. 56).

Vilken innebörd som de grundläggande upphandlingsprinciperna har vid direktupphandling har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen. I det fallet hade en upphandlande enhet valt att låta sig inspireras av de detaljerade och reglerade förfaranden i 2007 års LUF vid en direktupphandling. Högsta förvaltningsdomstolen menar att detta dock inte medför att de reglerna och de grundläggande upphandlingsprinciperna blir tillämpliga fullt ut. Kraven på utformningen av underlagen bör dock inte ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena, och bland annat upphandlingsföremålet eller värdet avgör hur långt detta handlingsutrymme sträcker sig.

Högsta förvaltningsdomstolens resonemang kan vara vägledande för att bedöma hur stort handlingsutrymme en upphandlande myndighet eller enhet har när gäller att ställa krav på att en leverantör ska vara bunden av ett kollektivavtal i samband med en direktupphandling.

Läs mer
För mer information, se bland annat Konkurrensverkets rapport Arbets- och anställningsvillkor i nivå med svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling (2015:6) och uppdragsforskningsrapporten Kollektivavtal och kollektivavtalsliknande villkor i offentlig upphandling (2015:2).

Källhänvisningar

• Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR)
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1713-1995 – ett krav på att anbudsgivarna skulle ha tecknat ett kollektivavtal strider mot den dåvarande regeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § 1992 års LOU
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2018 ref. 60 – de grundläggande upphandlingsprincipernas innebörd vid direktupphandling.

Vänliga hälsningar

Hej.

Vi brukar använda era mallar för arbetsrättsliga villkor när vi ställer dessa och även skapa en separat villkorsbilaga där nivåerna på lön, semester och arbetstid lyfts in och ligger som en avtalsbilaga.

Nu har fråga uppkommit om det är ok att istället enbart hänvisa till att lön, semester och arbetstids nivåerna t.ex. enligt byggavtalet gäller under avtalstiden, utan att hämta ut nivåerna och lyfta in dem i en egenskapad bilaga?

Hej!

Vi rekommenderar att ni skriver ut nivåerna och samtliga villkor tydligt i upphandlingsdokumenten för att upprätthålla de grundläggande upphandlingsprinciperna.

De arbetsrättsliga villkoren behöver formuleras tydligt och förutsägbart så att alla leverantörer uppfattar dem på samma sätt och därmed behandlas lika och kan lämna anbud med lika förutsättningar. Detta behövs även för att de grundläggande upphandlingsprinciperna ska följas. Om det till exempel inte är tydligt exakt vilken eller vilka lägsta löner som ska gälla eller under vilka förutsättningar, riskerar det att leda till att leverantörer som har valt att inte teckna ett kollektivavtal, inte får samma förutsättningar att lämna ett anbud.

I Sverige är det frivilligt att teckna kollektivavtal och kollektivavtalen är inte alltid publikt tillgängliga. Det är därför inte tillräckligt att enbart hänvisa till några paragrafer eller sidor i ett eller flera kollektivavtal om leverantörerna inte kan få tillgång till kollektivavtalet. Det kan även vara olämpligt att hänvisa till paragrafer eller sidor i ett kollektivavtal, även om det bifogas. Det medför onödigt många dokument, som gör det svårare för anbudsgivarna att ta till sig det väsentliga som upphandlingen avser och som ska gälla under kontraktstiden. Arbetsmarknadens parter kan även ha upphovsrätt för publicering av kollektivavtalet.

Läs mer
Läs mer om att ange arbetsrättsliga villkor på vår webbplats.

Med vänlig hälsning,