Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Vilka möjligheter finns att ställa krav på ekonomisk och finansiell ställning?

Hej,

Jag undrar vilka krav som får ställas på leverantörers ekonomiska och finansiella ställning från och med 1 januari 2017 i direktivstyrda upphandlingar?

Vad jag förstår är nämligen uppräkningen över krav i 14 kap. 3 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling uttömmande. Se också prop. 2015/16:195, ss. 753-754 och direktiv 2014/24/EU, artikel 60.3. I bilaga XII del 1 räknas upp vilka bevis som den upphandlande myndigheten får begära in. Såsom jag förstår är även den uppräkningen uttömmande. Bara om en sådan situation som avses i artikel 60.3 andra stycket är vid handen får andra bevis begäras in.

I upphandlingar är det vanligt att man begär in bevis på kreditvärdighet enligt något privat kreditprövningsföretags ratingmodell, i vårt fall Creditsafes ratingmodell. Vad jag kan se ryms inte detta bland de bevis som räknas upp i bilaga XII del 1. Betyder det att vi inte får ställa det kravet i direktivstyrda upphandlingar från och med 2017-01-01?

Hälsningar
Mathias Sylvan

Kommentarer

  • Hej Mathias!

    Vare sig LOU-direktivet eller den svenska lagstiftningen är helt lättlästa på denna punkt, och Upphandlingsmyndigheten har inte formellt tagit ställning till denna fråga. Notera dock att 14 kap. LOU avser själva kvalificeringskraven och 15 kap. LOU avser vilken utredning som får krävas.

    Det man kan säga med någon grad av säkerhet är att de tre kategorierna av kvalificeringskrav: behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet i sig är uttömmande.

    Vidare är det tydligt att regleringen av vilka bevis avseende teknisk kapacitet som den upphandlande myndigheten får kräva (liksom idag) är uttömmande.

    Vad gäller ekonomisk och finansiell ställning är det emellertid min uppfattning att regleringen inte är uttömmande. Enligt artikel 60.3 i LOU-direktivet gäller att "Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av de referenser som anges i del I i bilaga XII." Detta har i 15 kap. 10 § nya LOU översatts med "i första hand". 

    Standardformuläret i ESPD-förordningen ger vidare upphandlande myndigheter och leverantörer möjlighet att lägga till egna krav utöver de som är reglerade i den aktuella bilagan i direktivet (se bilaga 2 del IV avsnitt B punkten 6: "Beträffande andra eventuella ekonomiska eller finansiella krav som kan ha specificerats i meddelandet eller i upphandlingsdokumenten"). Se vidare prop. 2015/16:195 s. 775 och 1104-1105 som ger stöd för denna tolkning.

    Sedan har jag personligen invändningar ur såväl laglighets som lämplighetssynpunkt mot att ställa krav på betyg av kreditupplysningsföretag men dessa utelämnar jag i detta svar.

    Uppdaterad: den 26 juli 2018 (hänvisning till ny lagstiftning)
    Henrik Upphandlingsjurist
  • Hej,

    Jag håller helt med Henrik om att skrivningen i propositionen är svårläst och ibland motsägelsefull.

    I tidigare LOU-direktiv angavs i artikel  48.1 - "En ekonomisk aktörs tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet skall bedömas och kontrolleras i enlighet med punkterna 2 och 3". Detta tolkades tidigare som ett uttryck för att beviskatalogen var uttömmande. Motsvarande formulering saknades under bevisning för ekonomisk och finansiell varför beviskatalogen inte ansågs vara uttömmande.

    Nya Direktivet har utformats på ett annat sätt och beviskatalogerna har samlats under en bilaga, XII. Skrivningen (fetmarkerat ovan) om att beviskatalogen avseende Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet utgör en uttömmande lista är nu borttagen, se bilaga XII.

    Av Artikel 60.1 st 2 anges följande;
    "Den upphandlande myndigheten får inte kräva andra bevismedel än dem som anges i denna artikel och i artikel 62."

    Skrivningen saknar sin motsvarighet i gamla direktivet och anger på ett klart sätt att annan bevisning inte får efterfrågas oaktat typ av krav på leverantör - ekonomiska eller tekniska kapacitetskrav. Att direktivet föreskriver att bevis avseende ekonomisk och finansiell ställning "kan som regel utgöras av" har väl sin grund i att anbudsgivaren i andra hand kan inkomma med annan bevisning om anbudsgivaren har godtagbara skäl för att inte komma in med bevisningen.

    Kan Upphandlingsmyndigheten titta på frågan särskilt och komma fram med ett officiellt ställningstagande om huruvida beviskatalogen är uttömmande eller inte? Om det inte är möjligt kan du, Henrik, kommentera om du tycker att propositionen överensstämmer med bestämmelsen i artikel 60.1 st. 2?
     
    Jag uppskattar verkligen möjligheten ni erbjuder att besvara frågor och diskutera juridik på högsta nivå!
    Amar Al-Djaber
  • Hej Amar!

    Upphandlingsmyndigheten använder inte Frågeportalen för att ta ställning i frågor där rättsläget är oklart. Däremot för vi som medarbetare emellanåt resonemang även i sådana frågor i syfte att så långt det är möjligt och lämpligt vara våra intressenter behjälpliga med information om upphandlingsreglernas teori och praktik. Jag tror att just i denna fråga kommer vi emellertid med någon form av ställningstagande i vår kommande vägledning om ESPD-systemet. [Tillägg den 26 juli 2018: se vägledningen ESPD-systemet sida 35 "Uppräkningen i LOU av vilka bevis som en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska ge in avseende krav på ekonomisk och finansiell ställning är inte uttömmande. En upphandlande myndighet får alltså begära även annan bevisning än den som räknas upp i LOU."]

    Avfattningen av bilaga XII (liksom av artikel 60.3) skiljer sig åt mellan del 1: "Ekonomisk och finansiell ställning") och del 2 ("Teknisk kapacitet"): Del 2 (liksom artikel 60.4 om bevis avseende teknisk kapacitet) innehåller inte lokutionen "[...] kan som regel utgöras av [...]". Vid en jämförelse mellan olika språkversioner kan jag inte heller se att detta verkar vara en avfattning som är unik för den svenska versionen av LOU-direktivet:
    • ENG: "Proof of the economic operator’s economic and financial standing may, as a general rule, be furnished by one or more of the following references:"
    • FR: "La preuve de la capacité économique et financière de l’opérateur économique peut, en règle générale, être apportée par un ou plusieurs éléments de références suivants:"
    • TY: "Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise belegt werden:"
    • DA: "Bevis for den økonomiske aktørs finansielle og økonomiske formåen kan almindeligvis føres ved en eller flere af følgende oplysninger:"
    Som jag nämnde ovan: i standardformuläret för ESPD-formuläret (Del IV B punkten 6) framgår ganska tydligt att den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten kan ställa även andra krav (och kräva andra bevis) än de som uttryckligen räknas upp i bilaga XII Del 11 till LOU-direktivet:
    "Beträffande andra eventuella ekonomiska eller finansiella krav som kan ha specificerats i meddelandet eller i upphandlingsdokumenten". 

    Såsom denna del av formuläret har utformats tar det alltså inte sikte på en leverantörs möjlighet att ge in annan bevisning vad gäller de krav som framgår av bilagan till LOU-direktivet. Jag tycker nog också att detta är den uppfattning regeringen ger uttryck för (prop. 2015/16:195 s. 775 och 1093) - må vara att man kunde önska att reglerna var tydligare utformade i en så praktiskt viktig fråga.

    Uppdaterad: den 26 juli 2018
    Henrik Upphandlingsjurist
  • Hej igen,

    I artikel 58.1 st 2 anges följande; "De upphandlande myndigheterna får endast tillämpa kriterierna i punkterna 2, 3 och 4 på ekonomiska aktörer som krav för deltagande."

    Punkten reglerar bland annat krav på leverantör kopplat till ekonomisk och finansiell ställning.

    Följande framgår av Prop. 2015/16:195 s 752:

    "I artikel 58.1 andra stycket anges att de upphandlande myndigheterna ”endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln på ekonomiska aktörer som krav för deltagande”. Regeringen anser att formuleringen ger stöd för att de enda typer av kvalificeringskrav som får ställas upp är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas avseende leverantörernas lämplighet. Regeringen anser att det inte finns stöd för att anta att de krav som får ställas enligt punkterna 2–4 skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats rör det sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna principerna. Lagrådet har ansett att bestämmelsen om vad myndigheten får kräva av leverantören bör utformas som en skyldighet för leverantören att uppfylla kravet. Lagrådet har på ett flertal ställen kritiserat bestämmelser som är skrivna som en handlingsregel för den upphandlande myndigheten men som rimligen avser att åstadkomma en skyldighet för leverantören. Nu aktuell bestämmelse avser emellertid att uttrycka att myndigheten tillåts att ställa krav av visst slag. Bestämmelsen är uttömmande vilket innebär att krav av andra slag inte får ställas. Regeringen anser därför att det i detta fall är motiverat att skriva bestämmelsen som en handlingsregel för myndigheten."

    [...]

    "En upphandlande myndighet är nämligen förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta kommer troligtvis att begränsa myndighetens möjligheter när den bestämmer vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i en upphandling."

    Frågan om kravlistan och beviskatalogerna är uttömmande får väl bli en fråga för EU-domstolen att avgöra. Ta gärna upp den frågan och fundera på om den behöver behandlas särskilt av Upphandlingsmyndigheten i era kommande vägledningar.
    Amar Al-Djaber
  • Hej och tack för ytterligare inlägg, som dock inte föranleder någon ytterligare reflektion från vår sida.
    Henrik Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.