Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Får man ställa krav om övertagande av personal?

Hej!

Är det möjligt att kravställa på eventuell ny leverantör att den ska erbjuda tidigare leverantörs personal anställning till samma eller förbättrade arbetsrättsliga villkor?

Exempelvis i en större städupphandling?

Kommentarer

  • Hej Stefan,

    Allmänt om kravs förenlighet med upphandlingsreglerna
    Alla krav som ställs i en upphandling ska vara förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Kraven ska förenklat vara likabehandlande, proportionerliga och ha koppling till kontraktsföremålet. En bedömning om kraven är förenliga med upphandlingslagstiftningen måste göras i det enskilda fallet utifrån samtliga omständigheter.

    Kort om verksamhetsövergång
    En verksamhetsövergång innebär ett byte av arbetsgivare för de anställda. För att bedöma om det blir en verksamhetsövergång enligt lagen om anställningsskydd (LAS) ska det i varje enskilt fall göras en individu­ell bedömning. Enligt EU-domstolens dom i mål C-24/85 Spijker ska det göras en helhetsbedömning utifrån sju kriterier, de så kallade Spijkerkriterierna, för att bedöma om den nya utföraren har behållit den gamlas ”identitet”. I kriterierna ska följande aspekter beaktas: (1) Arten av företaget eller verksamhet, (2) frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte, (3) värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten, (4) om majoriteten av de anställda har tagits över av den nya arbetsgivaren eller inte, (5) om kunderna har tagits över eller inte, (6) graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och (7) i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere (SOU 2011:38 s. 146).

    Om 6 b § LAS tillämpas leder det till att arbetstagare hos den nuvarande leverantören har rätt att gå över till den nya leverantören med samma anställningsvillkor och att övergången inte är en giltig grund för uppsägning. Det sker även en automatisk övergång av alla kollektivavtalsbestämmelser om inte den nya leverantören har kollektivavtal som kan tillämpas på de arbetstagare som följer med till den nya arbetsgivaren. Det regleras i 28 § lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL).

    En situation där ett bolag enbart byter ägare, exempelvis genom en aktieöverlåtelse eller att andelar i bolaget överlåts, är inte att anse som en verksamhetsövergång.  Att ta över en verksamhet, exempelvis städning av vissa lokaler, men inte anställa de arbetstagare som tidigare utfört arbetet och inte heller överta några materiella eller immateriella tillgångar innebär som utgångspunkt inte en verksamhetsövergång (se exempel på bedömningar i Arbetsdomstolens domar i AD 1995 nr 163 och AD 1997 nr 81).
     
    Krav på verksamhetsövergång i upphandling
    När en verksamhet byter leverantör till följd av en offentlig upphandling kan frågan om bytet leder till en verksamhetsövergång enligt 6 b § LAS aktualiseras. Om det innebär att reglerna om verksamhetsövergång enligt LAS ska tillämpas går i regel att fastställa först i efterhand. Några exempel på verksamhetsövergång i samband med offentlig upphandling kan vara kollektivtrafik eller inom hälso- och sjukvårdsområdet, där privata aktörer bedriver verksamheten på uppdrag av det offentliga som tidigare bedrivits i egen regi.

    Frågan om det, ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, är tillåtet att ställa krav i en upphandling på att en ny leverantör ska ta över personalen måste avgöras i varje enskilt fall. Även om upphandlingsreglerna lägger stort vikt på sociala hänsyn är rättsläget oklart om det är möjligt att ställa krav som innebär en verksamhetsövergång. Argumenten för att vilja ställa kravet kan vara flera, bland annat kontinuitet och tryggad anställning för den befintliga leverantörens arbetstagare. Ett sådant krav kan dock påverka potentiella anbudsgivares vilja att lämna anbud och därmed konkurrensen. Ett sådant krav skulle även kunna strida mot de grundläggande principerna om proportionalitet och likabehandling. En bedömning av både laglighet och lämplighet måste därför göras i varje enskilt fall utifrån de grundläggande principerna, friheten att tillhandahålla tjänster samt den eventuella konkurrenssnedvridande effekten.

    Med vänliga hälsningar,
    Erika Upphandlingsjurist
  • Hej,
    av Erikas svar framgår att en bedömning om möjligheten att ställa krav på personalövertagande vid verksamhetsövergång måste göras i varje enskilt fall. Jag undrar om ni skulle vilja utveckla svaret lite, och ge exempel på hur man ska göra en sådan bedömning. Kan ni ge konkreta exempel på omständigheter som skulle kunna tala för att det är tillåtet att ställa kravet, och konkreta omständigheter som talar emot, när man inför en upphandling ska göra denna bedömning?
    Lina
  • Hej Lina,

    Om upphandlingen leder till verksamhetsövergång enligt LAS
    Om upphandlingen leder till en verksamhetsövergång enligt 6 b § LAS blir den nya leverantören skyldig att ta över personalen. I sådana situationer behöver den upphandlande myndigheten alltså inte ställa krav på övertagande av personal eftersom det regleras av arbetsrätten. Som jag skrev i mitt tidigare svar kan det dock ibland vara svårt att avgöra på förhand om förutsättningarna för verksamhetsövergång enligt LAS är uppfyllda. När en upphandling leder till en verksamhetsövergång i lagens mening kan vi inte avgöra inom ramen för Upphandlingsmyndighetens Frågeportal, utan vi hänvisar istället till de fackliga organisationerna.

    Proportionalitetsbedömning om upphandlingen inte leder till verksamhetsövergång enligt LAS
    Om upphandlingen inte leder till en verksamhetsövergång enligt LAS måste en bedömning göras i den enskilda fallet om det är förenligt med upphandlingsrätten att ställa ett krav på övertagande av personal. Inledningsvis bör det understrykas att utrymmet bör vara begränsat med hänsyn till de grundläggande principerna för offentlig upphandling, främst proportionalitetsprincipen, men eftersom det saknas vägledande praxis i frågan följer ett resonemang nedan.

    En bedömning om ett visst krav är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se exempelvis EU-domstolens dom i C-234/03 Contse och HFD 2016 ref. 37).

    Det innebär i det här fallet att nyttan med kravet på övertagande av personal måste ställas mot nackdelarna med kravet i varje enskilt fall. Fördelar med ett krav på övertagande av personal skulle kunna vara sociala hänsyn i form av omsorg om de anställda eller upprätthållande av kvalitet på tjänsten då personalkontinuitet är viktigt, vilket kan vara fallet vid vissa omsorgstjänster. Nackdelar med kravet skulle kunna vara kravets konkurrensbegränsande effekter då den upphandlande myndigheten riskerar att få in färre anbud, eller inga alls.

    I sammanhanget kan det vara intressant att känna till att Kammarrätten i Göteborg konstaterat i en dom från 1998 (mål nr 3696–1998) att ett krav på övertagande av personal i den aktuella upphandlingen stred mot principen om affärsmässighet eftersom anbudsgivarna inte gavs frihet att använda den egna organisationens kompetens. Domstolen konstaterade även att den upphandlande myndigheten inte hade haft stöd i LAS att kräva övertagande av personal.

    Övertagande av personal som tilldelningskriterium
    Ett alternativ till att ställa upp övertagande av personal som ett obligatoriskt krav är att utforma det som ett tilldelningskriterium. Tilldelningskriterier används för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga när anbuden utvärderas med en annan utvärderingsgrund är pris. Det innebär i det här fallet att en leverantör som har möjlighet att ta över befintlig personal ges mervärde vid utvärderingen av anbuden. Det kan även nämnas att bedömningen av ett tilldelningskriteriums konkurrensbegränsande effekt kan påverkas av hur kriteriet viktas vid utvärderingen.

    För att ett anbud ska tillmätas mervärde vid utvärderingen krävs att de egenskaper som anses ge anbudet en högre kvalitet är angivna som tilldelningskriterium i upphandlingsdokumenten, eftersom det annars skulle strida mot öppenhetsprincipen.

    Begreppet kvalitet är ett brett begrepp. Samtliga tilldelningskriterier ska ha anknytning till det som ska anskaffas. Kravet på anknytning till upphandlingsföremålet är dock relativt lågt ställt och innebär att tilldelningskriterierna ska beröra det som ska anskaffas under någon del av dess livscykel. Läs mer om detta i inlägget Vad omfattas av begreppet ”kvalitet”?. Läs även mer om tilldelningskriterier som främjar social hänsyn i inlägget Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)?.

    Vikten av att ha god kännedom om branschen
    Ett krav eller tilldelningskriteriums konkurrensbegränsande effekt och förenlighet med de grundläggande principerna måste främst avgöras utifrån upphandlingsföremålet samt förhållandena på marknaden och i den aktuella branschen. Om den upphandlande myndigheten är osäker på om kravet eller tilldelningskriteriet är rimligt att ställa för leverantörer i den aktuella branschen kan det vara lämpligt att göra en välgrundad marknadsanalys och exempelvis skicka ut upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna. Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss av upphandlingsdokumenten på vår webbplats.

    Läs gärna mer om krav på övertagande av personal
    Frågan berörs även i Facklig handbok för bättre offentlig upphandling, framtagen av Offentliganställdas Förhandlingsråd. Se främst s. 57–59.

    Med vänliga hälsningar,
    Erika Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.