Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Kyla - LUF

Hejsan, en liten fråga:

Ett energibolag som vanligtvis säljer och producerar fjärrvärme använder LUF i vanliga fall vid upphandling. Nu skall man köpa en större kylanläggning för att sälja kyla lokalt till en större kund. Gäller även LUF för detta inköpa av kylaggregat (3 till 5 Mkr)? Eller är kyla undantaget såsom bränsle, elproduktion och fiberoperatör.

Anders Adolfsson Rapportera olämpligt innehåll
LUF

Kommentarer

  • Hej Anders!

    En verksamhet omfattas av lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF [2007:1092]) bland annat om den består av

    1. tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller
    2. leverans av gas värme el, eller dricksvatten till sådana nät (se 1 kap. 4 § LUF).

    Kyla och kylning omfattas inte uttryckligen av de verksamheter som anges i 1 kap. 4-10 §§ LUF och omnämns inte heller i lagens förarbeten. Förhållandet mellan verksamheter som avser värme respektive kylning behandlas däremot i skälen (ingressen) till det nya LUF-direktivet (direktiv 2014/25/EU), i vilken lagstiftaren förtydligar att produktion, överföring eller distribution av kylning inte utgör en sådan verksamhet som omfattats av direktivet. I det fall en upphandlande enhet bedriver verksamhet inom såväl uppvärmning som kylning får en bedömning göras dels om den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet som ska tillämpa LOU för annan verksamhet, dels vilken verksamhet en enskild upphandling avser.

    Se skäl 21 direktiv 2014/25/EU:

    ”Vissa enheter är verksamma inom produktion, överföring eller distribution av både värme och kyla. Det kan råda viss osäkerhet om vilka regler som är tillämpliga på verksamheter som avser uppvärmning och kylning. Det bör därför klargöras att upphandlande myndigheter, offentliga företag och privata företag som är verksamma inom uppvärmningssektorn omfattas av detta direktiv. I fråga om privata företag gäller detta emellertid under förutsättning att de dessutom bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Å andra sidan omfattas upphandlande myndigheter som är verksamma inom kylning av reglerna i direktiv 2014/24/EU, medan offentliga företag och privata företag oberoende av om de bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätt, inte omfattas av upphandlingsregler. Slutligen bör det klargöras att kontrakt som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestämmelserna om kontrakt för bedrivande av flera verksamheter för att fastställa vilka upphandlingsregler som eventuellt ska styra tilldelningen.”

    Någon motsvarande formulering återfinns inte i det tidigare LUF-direktivet (direktiv 2004/17/EG).

    Med vänliga hälsningar

    Anton
  • Hej!
    Anders och Anton!
    Det finns en faktor som måste vägas in här i resonemanget och det är att det är energi vi pratar om oavsett om det är värme, kyla eller elektricitet. Det kan till och med vara så att värme används för att kyla. Det vore olyckligt om kyla och värme hamnade i två olika lagområden. Sinfra tolkar det som att kyla omfattas av LUF förutsatt att verksamheten faller under definitionen som anges ovan.
    Peter Dahl, VD Sinfra
  • Hej Peter,

    Faktorn du nämner saknar betydelse i upphandlingssammanhang. Som Anton skriver ovan framgår det uttryckligen av beaktandesats 21 till LUF-direktivet (2014/25/EU) att upphandlande myndigheter som är verksamma inom kylning omfattas av LOU, inte LUF (se utdraget från skälet i Antons svar ovan). I upphandlingssammanhang är således verksamhet inom uppvärmningssektorn och kylningssektorn två olika saker. I slutet av beaktandesatsen framgår ”Slutligen bör det klargöras att kontrakt som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestämmelserna om kontrakt för bedrivande av flera verksamheter för att fastställa vilka upphandlingsregler som eventuellt ska styra tilldelningen.”

    En upphandling i strid med upphandlingslagstiftningen riskerar att överprövas i domstol. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan också bli skyldig att betala skadestånd och en så kallad upphandlingsskadeavgift.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Jag förstår, men det bygger på att man kan definiera (fjärr)kyla. Det är tyvärr svårt. Hur konstigt det än låter kan fjärrvärme mycket väl vara kyla och vice versa.
    En lösning, antar jag, är att man inte kallar det för kyla - även om det är det som avses. Känns dock som en dålig lösning.

    Definitionen är ett problem, som den dåvarande fjärrvärmeutredningen försökte adressera utan att lyckas särskilt väl.
    Den kontinentala synen på kyla är inte kopplat till fjärrkyla - fjärrkyla är sällsynt i andra länder, märkligt nog. Kylmaskiner inköpta av offentlig verksamhet för eget bruk kan jag förstå att de hamnar under LOU men distribution av fjärrkyla genom, i allt väsentligt, samma infrastruktur som fjärrvärme kan inte vara avsett att vara urskild ur LUF. Särskilt inte med tanke på att fjärrvärme och fjärrkyla både kan användas som värme eller kyla i slutänden oavsett vad det kallas i början.
    Jag har svårt att se att fysikaliska begrepp och grundläggande termodynamik inte skulle vara relevant, även i upphandlingssammanhang.

    Med vänlig hälsning
    Peter Dahl
    Peter Dahl, VD Sinfra
  • Hej Peter,

    I såväl upphandlingssammanhang som språkligt sammanhang kan inte värme anses vara kyla och vice versa. Att man i andra sammanhang kan definiera respektive term på ett visst sätt saknar relevans i upphandlingssammanhang.

    Det torde inte vara en framkomlig väg att kalla kyla för något annat i avsikt att kringgå upphandlingslagstiftningen. Vidare är den aktuella skälstexten relativt klar och tydlig med uppdelningen mellan värme och kyla, och att dessa områden regleras i olika direktiv (LOU-direktivet och LUF-direktivet).

    LUF är utformad på ett sådant sätt endast vissa verksamheter omfattas av lagen. Av uppräkningen av verksamheter som omfattas av lagen anges bland annat värme (se 2 kap. 1 § LUF). I LUF anges inte kyla, därmed omfattas inte en verksamhet om den består av tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av kyla eller leverans av kyla till sådana nät. Man kan givetvis ha synpunkter på lämpligheten av direktivens utformningar och uppdelningar i flera olika sammanhang, men att åberopa lämpligheten i ett agerande för att hävda att agerandet därigenom borde vara lagligt är sällan en framkomlig väg.

    Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ansvarar för att en upphandling är förenlig med upphandlingslagstiftningen. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att rätt lag har tillämpats på ett korrekt sätt i det enskilda fallet.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Hejsan Peter och Gustav

    Ja Ni, visst kan LOU/LUF vara märkligt på många sätt. Jag är dock benägen att hålla med Peter i detta fall. Både fjärrvärme och kyla (fjärrkyla) bör följa LUF och vara en offentlig upphandling. Jag tänker mer på att investeringen (maskiner och ledningsnät) bygger på offentliga medel och att det är ett publikt nät, om så inte är fallet, kan ju fjärrvärme också vara undantaget för LUF. Konkurrensmässigt är det ju lika för en slutkund oavsett om det är fjärrvärme eller fjärrkyla. Han/hon kan ju allt välja en värmepump eller pelletspanna istället för fjärrvärme. Likaså för han/hon som vill köpa kyla, egen kylmaskin eller fjärrkyla. Här får nog jurist-kommittén som skriver LOU/LUF kallan in ingenjörerna till nästa omskrivning av lagen, lika så för undantaget av LUF vid elproduktion.
    Anders Adolfsson, Suricata AB
  • Hej Anders,

    Utifrån dina kommentarer har jag ingenting att tillägga i sak i förhållande till det senaste svaret jag lämnade till Peter.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
Inlägget är stängt för ytterligare kommentarer.