Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU

.

Kommentarer

  • I detta inlägg ges en översiktlig redogörelse för när det är möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen om offentlig upphandling (LOU).

    Hur övergången går till rent praktiskt
    Det finns inga bestämmelser i LOU om hur övergången går till rent praktiskt, men vår tolkning är att i något skede anses den tidigare upphandlingen avslutad och en ny påbörjad. Det finns dock inget formellt krav på när myndigheten ska avbryta den föregående upphandlingen och därmed meddela ett formellt avbrytandebeslut för att kunna övergå till ett förhandlat förfarande. När den upphandlande myndigheten slutligen avbryter den föregående upphandlingen ska bland annat underrättelse om detta meddelas till berörda leverantörer.

    För att undvika missförstånd kan det vara lämpligt att informera om beslutet att avbryta upphandlingen, och informera om att ett nytt upphandlingsförfarande är påbörjat. Ett beslut att inleda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering innebär att den nya upphandlingen kan bli föremål för överprövning. Frågan om hur en övergång rent praktiskt ska gå till har dock – vad vi känner till – inte varit föremål för prövning i domstol.

    Upphandlingsmyndigheten har inte meddelat någon rekommendation eller uppfattning i frågan, utan en bedömning får göras i det enskilda fallet. Nedan ges en översiktlig redogörelse för när det är möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU.

    Upphandlingar över tröskelvärdena
    Om en upphandlande myndighet har tillämpat ett öppet eller selektivt upphandlingsförfarande erbjuder LOU två möjligheter att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Första möjligheten är när inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud har kommit in och den andra möjligheten är när anbuden är ogiltiga eller oacceptabla.

    Det finns inget stöd i LOU för att det skulle vara möjligt att övergå från ett annat förfarande än ett öppet eller selektivt förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Hur detta kommer sig har diskuterats i litteraturen och något tydligt motiv framgår dessvärre inte av rättskällorna. Följden bör bli att upphandlingen i sådana fall behöver avbrytas för att annonseras på nytt.

    Möjlighet till övergång 1: Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud
    En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

    När har inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud inkommit?
    • En anbudsansökan anses olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 13 kap. LOU eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som myndigheten har fastställt.
    • Ett anbud anses olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten. Rättsläget är oklart vad som krävs för att ett anbud ska anses vara irrelevant för kontraktet. I brist på annan vägledning kan eventuellt en relativt gammal kommentar från Kommissionen vara relevant. Kommissionens kommentar avser den aktuella bestämmelsens motsvarighet i förrförra LOU-direktivet (artikel 11(3)(a) i 92/50/EEG). Kommentaren publicerades 4 juni 1997, dess betydelse i förhållande till nu gällande rätt är därför oklar. Kommentaren finns endast på engelska, vi har dock valt att översätta den i detta inlägg. ”Anbud anses olämpliga när de är oacceptabla eller ogiltiga i den mening som förklaras ovan och dessutom har ett innehåll som saknar relevans för upphandlingen och är därför helt otillräckliga för den upphandlande myndighetens ändamål som det definierats i förfrågningsunderlaget. Av denna anledning är inlämning av sådana anbud att jämställa med att det inte har inkommit några anbud.” (vår översättning och kursivering) (se Guide to the community rules on public procurement of services – other than in the water, energy, transport and telecommunications sectors, s. 22)  Det är dock säkert att om myndigheten inte har fått in några anbud alls är det att likställa med att inga lämpliga anbud har inkommit.
    När anses villkoren i upphandlingsdokumenten inte ha ändrats väsentligt?
    Förutom att anbudsansökan eller anbudet ska anses vara olämpliga, så ska de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. Det är inte möjligt att kategoriskt ange vilka ändringar av upphandlingsdokumenten som är att anse som väsentliga eftersom bedömningen beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Mindre ändringar bör dock vara tillåtna. En ändring kan till exempel vara väsentlig om den innebär att det införs villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.

    Möjlighet till övergång 2: Ogiltiga eller oacceptabla anbud
    Den upphandlande myndigheten får även under vissa förutsättningar använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

    När anses anbud vara ogiltiga?
    Det finns ingen redogörelse för vad som gör att ett anbud anses ogiltigt, men i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) finns en icke uttömmande lista med exempel. Där anges att i synnerhet följande ska anses vara ogiltiga:
    • anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten,
    • anbud som kommit in för sent,
    • anbud där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller
    • anbud som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga.
    När anses anbud vara oacceptabla?
    Oacceptabla anbud anses i synnerhet vara anbud som lämnats in av anbudsgivare som inte uppfyller kvalifikationskraven. Även anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds, anses vara oacceptabla.

    Förutsättningar för att använda förhandlat förfarande när anbuden är ogiltiga eller oacceptabla
    När anbuden anses vara olämpliga eller oacceptabla får den upphandlande myndigheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, det vill säga avstå från att annonsera upphandlingen på nytt, om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som
    1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap. LOU,
    2. uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och
    3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.
    Vad som avses med ”de formella kraven” framgår dock inte av rättskällorna. För att bestämmelsen ska ha ett ändamålsenligt tillämpningsområde är det rimligt att anta att ”formella krav” har ett snävare tillämpningsområde än ”ogiltiga anbud” och endast de formella krav som myndigheten ställt på anbuden bör avses. Exempel på formella krav är att anbud ska lämnas i tid och är avfattade på rätt språk. Någon kategorisk gränsdragning av vad som utgör formella krav är svår att göra.

    En bedömning av vilka anbudsgivare som ska bjudas in till det nya förfarandet får bedömas utifrån kraven i de aktuella upphandlingsdokumenten och omständigheterna i det enskilda fallet.

    Vilka ändringar av de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten som kan göras i det nya förfarandet är oklart. Exempelvis saknar bestämmelsen en motsvarande formulering likt den som reglerar när inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud har kommit in (om att upphandlingsdokumenten inte får ändras väsentligt). Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.

    Upphandlingar under tröskelvärdet samt av sociala tjänster och andra särskilda tjänster inklusive välfärdstjänster 
    Som framgått ovan gäller reglerna om övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid öppet och selektivt förfarande. Vid upphandling enligt de icke direktivstyrda reglerna finns motsvarande möjligheter, men istället för övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering övergår myndigheten från andra förfaranden till direktupphandling. Det betyder att möjligheten att övergå till en direktupphandling kräver att samma regler, som vi har redogjort ovan, uppfylls.

    Inga lämpliga anbud vid en förnyad konkurrensutsättning
    En situation där en förnyad konkurrensutsättning inte har resulterat i några anbud kan, enligt Konkurrensverket, inte likställas med att en upphandlande myndighet har genomfört ett resultatlöst annonserat förfarande enligt tillämplig bestämmelse i LOU.

    Ett alternativt sätt att hantera situationen att det inte kommer in några anbud vid en förnyad konkurrensutsättning är att genomföra en ny förnyad konkurrensutsättning. Inför den bör myndigheten överväga om det finns möjligheter att utforma den förnyade konkurrensutsättningen på ett annat sätt än den tidigare inom ramen för villkoren i ramavtalet. Myndigheten kan även överväga att genomföra en egen upphandling vid sidan om ramavtalet.

    Vad får man förhandla om?
    Målet med förhandlingarna är att förbättra anbuden så att den upphandlande myndigheten kan erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är anpassade till dess särskilda behov. De inlämnade anbuden ska därmed anpassas till underlaget, och inte tvärtom.

    Vad som är tillåtet att förhandla om har tidigare beskrivits i inlägget Vad får man förhandla om enligt LOU?.

    Vilka anbudsgivare får bjudas in till det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering?
    Om inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud har kommit in får den upphandlande myndigheten vända sig till vilken leverantör som helst. Notera att   myndighet ska beakta de grundläggande upphandlingsprinciperna i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Detta betyder dock inte att alla leverantörer behöver bjudas in.

    Den upphandlande myndigheten bör av naturliga skäl inte vända sig till en leverantör som har lämnat ett olämpligt anbud i det föregående öppna eller selektiva förfarandet. Detta då leverantören sannolikt inte kan leverera det som myndigheten efterfrågar när den precis har lämnat ett motsvarande anbud som är irrelevant för kontraktet och som inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

    Har bara ogiltiga eller oacceptabla kommit in, får myndigheten enbart bjuda de anbudsgivare som uppfyller de tre förutsättningar som anges ovan under rubrik Möjlighet till övergång 2: Ogiltiga eller oacceptabla anbud.

    Vad händer om man endast fått in ett anbud?
    En övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering förutsätter alltså att de anbud som har kommit in inte kan godtas av någon anledning. Om det inkomna anbudet eller anbudsansökan varken är olämpligt, ogiltigt eller oacceptabelt på det sätt som beskrivs ovan saknas det därmed förutsättningar för en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

    Om myndigheten önskar att avbryta upphandlingen krävs sakligt godtagbara skäl. Att endast en lämplig anbudsgivare återstår kan utgöra ett sådant skäl på grund av bristande konkurrens. Men det är inte obligatoriskt att avbryta upphandlingen om endast ett anbud har kommit in. Det kan vara så att det enda anbudet kan vara förmånligt för myndigheten.

    Mer information om avbrytande av en upphandling finns i inlägget Får en upphandling avbrytas? i vår Frågeportal och på vår webbplats.

    Vad händer om man inte fått in några anbud alls?
    Har myndigheten inte fått in några anbud är det att likställa med att inga lämpliga anbud har kommit in. Det ligger i sakens natur att om inga anbudsansökningar eller anbud har lämnats, så har heller inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud lämnats. Det betyder att en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan vara möjlig om de övriga förutsättningarna enligt 6 kap. 12 § LOU är uppfyllda. Att inga anbud alls har kommit in utgör även sakliga skäl för den upphandlande myndigheten att avbryta och göra om upphandlingen. (Se under rubrik Möjlighet 1: Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud för mer information).

    Övrigt att tänka på
    Utöver en upphandlingsrättslig bedömning av det enskilda fallet, behöver myndigheten även göra en affärsmässig bedömning. Det är i vissa fall möjligt att vända sig till enbart en leverantör, men som huvudregel bör alltid möjligheter till konkurrens utnyttjas. Tänk på att ett undantag från annonseringsplikten inte nödvändigtvis alltid medför undantag från att använda tillgänglig konkurrens.

    Det kan vara lämpligt att analysera anledningarna till att inga anbud lämnades. Behöver utformningen av upphandlingsdokumenten ändras eller hade marknaden inte möjlighet att lämna anbud just vid den tidpunkten? Kan det vara lämpligt att testa att annonsera upphandlingen på nytt?

    Källhänvisningar
    • 6 kap. 12 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud
    • 6 kap. 16 §§ LOU – de anbud som lämnats är ogiltiga eller inte acceptabla
    • 6 kap. 13 § LOU – vad som avses med olämpliga anbudsansökningar eller anbud
    • 12 kap. 12 § andra stycket LOU – skriftlig underrättelse, där skälen för beslutet anges, ska lämnas när myndigheten beslutar att avbryta eller göra om en upphandling
    • Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 549–550-18 – där det bland annat framgår att rättsläget är oklart vad som krävs för att ett anbud ska anses vara irrelevant för kontraktet
    • artikel 26.4 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – där det anges att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga
    • prop. 2015/16:195 s. 994 – där det anges att uppräkningen på exempel på ogiltiga anbud i artikel 26.4 b i LOU-direktivet inte är uttömmande
    • prop. 2015/16:195 s. 575 – där det anges att även anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds, anses vara oacceptabla
    • Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 1481–16 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 566–17 – med ”formella krav” bör endast avses de formella krav som den upphandlande myndigheten ställt på anbuden
    • 19 kap. 7 § tredje stycket LOU – som anger att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ LOU är uppfyllda
    • Konkurrensverkets beslut i ärendet med dnr 179/2014 – där det framgår att Konkurrensverket inte anser att en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering är möjlig som en följd av att en upphandlande myndighet vid en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal inte har erhållit några anbud
    • Rosén Andersson, med flera, Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, 2:a uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm (2015) s. 257 – det finns inte något stöd i LOU för att det skulle vara möjligt att övergå från ett förhandlat förfarande med föregående annonsering till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering
    • prop. 2015/16:195 s. 997 - det ligger i sakens natur att om inga anbudsansökningar eller anbud har lämnats, så har heller inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud lämnats
    • prop. 2013/14:133 s. 20 och 27 samt Konkurrensverket yttrande dnr 346/2010 – undantag från annonseringsplikten behöver inte nödvändigtvis alltid medföra undantag från att använda tillgänglig konkurrens.
    Uppdaterad: den 9 oktober 2019
    Johan

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.