Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU

.

Kommentarer

  • I detta inlägg ges en översiktlig redogörelse för när det är möjligt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU.

    Upphandlingar över tröskelvärdena
    Om en upphandlande myndighet har tillämpat ett öppet eller selektivt upphandlingsförfarande erbjuder LOU två möjligheter att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den ena möjligheten framgår av 6 kap. 12 § LOU och den andra möjligheten följer av 6 kap. 6 § tillsammans med 6 kap. 16 § LOU.

    Möjligheten enligt 6 kap. 12 § LOU - Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud
    Enligt 6 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

    Vad som avses med olämpliga anbudsansökningar eller anbud får utläsas av 6 kap. 13 § LOU. Enligt bestämmelsen ska en anbudsansökan anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 13 kap. LOU eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

    Rättsläget är oklart vad som krävs för att ett anbud ska anses vara irrelevant för kontraktet enligt bestämmelsen (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 549–550-18). I brist på annan vägledning kan eventuellt följande kommentar från Kommissionen vara relevant. Kommissionens kommentar avser den aktuella bestämmelsens motsvarighet i förrförra LOU-direktivet (artikel 11(3)(a) i 92/50/EEG). Kommentaren publicerades 4 juni 1997, dess betydelse i förhållande till motsvarande bestämmelse i nuvarande LOU-direktivet (artikel 32.2 a) är oklar.

    “Tenders are considered not to be appropriate when they are inacceptable or irregular in the sense explained above, and, in addition, their content has no relevance to the procurement and are, therefore, totally inadequate for the contracting authority's purposes as defined in the contract documents. For this reason, the submission of such tenders is assimilated to the absence of tenders.” (vår kursivering) (se Guide to the community rules on public procurement of services – other than in the water, energy, transport and telecommunications sectors, s. 22)

    Att den upphandlande myndigheten inte har fått in några anbud alls är att likställa med att inga lämpliga anbud har inkommit enligt 6 kap. 12 § LOU, se rubriken Vad händer om man inte fått in några anbud alls? nedan.

    Det är inte möjligt att kategoriskt ange vilka ändringar av upphandlingsdokumenten som är att anse som väsentliga eftersom att bedömningen beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Mindre ändringar bör dock vara tillåtna. En ändring kan till exempel vara väsentlig om den innebär att det införs villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.

    Möjligheten enligt 6 kap. 6 och 16 §§ LOU - Ogiltiga eller oacceptabla anbud
    Enligt 6 kap. 6 § LOU får den upphandlande myndigheten använda ett förhandlat förfarande med föregående annonsering om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

    Lagtexten innehåller ingen redogörelse för vad som utgör ett ogiltigt anbud, men i artikel 26.4 b i LOU-direktivet anges att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Uppräkningen är inte uttömmande (se prop. 2015/16:195 s. 994).

    Oacceptabla anbud anses i synnerhet vara anbud som lämnats in av anbudsgivare som inte uppfyller kvalifikationskraven. Även anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds, anses vara oacceptabla (se prop. 2015/16:195 s. 575).

    Om förutsättningarna i 6 kap. 6 § LOU uppfylls kan en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering möjliggöras med stöd av 6 kap. 16 § LOU. Enligt bestämmelsen får den upphandlande myndigheten i de fall som avses i 6 § avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som
    1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap. LOU,
    2. uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och
    3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.
    Det finns ingen tydlig vägledning i varken direktivet, lagen eller förarbetena kring vad som avses med de formella kraven. För att bestämmelsen ska ha ett ändamålsenligt tillämpningsområde är det rimligt att anta att ”formella krav” har ett snävare tillämpningsområde än ”ogiltiga anbud”. Med ”formella krav” torde endast avses de formella krav som den upphandlande myndigheten ställt på anbuden (se Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 1481–16, jfr även Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 566–17). Exempel på formella krav är att anbud ska lämnas i tid och är avfattade på rätt språk.

    En bedömning av vilka anbudsgivare som kan bjudas in till förhandling får bedömas utifrån kraven i de aktuella upphandlingsdokumenten och omständigheterna i det enskilda fallet. Någon kategorisk gränsdragning av vad som utgör formella krav är dock svår att göra.

    Vilka ändringar av de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten som kan göras i ett förhandlat förfarande enligt 6 kap. 16 § LOU är oklart. Bestämmelsen saknar en motsvarande formulering (att upphandlingsdokumenten inte får ändras väsentligt) likt den i 6 kap. 12 § LOU. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.

    Upphandlingar under tröskelvärdet samt upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
    Som framgått ovan gäller reglerna i 6 kap. LOU vid öppna och selektiva förfaranden. Vid upphandling enligt de nationella reglerna i 19 kap. saknas motsvarande övergångsregler. Istället följer av 19 kap. 7 § att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda. Möjligheten att övergå till en direktupphandling kräver alltså att samma regler uppfylls.

    Inga lämpliga anbud vid en förnyad konkurrensutsättning
    Av Konkurrensverkets beslut (dnr 179/2014) framgår att Konkurrensverket inte anser att en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering är möjlig som en följd av att en upphandlande myndighet vid en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal inte har erhållit några anbud. Enligt Konkurrensverket kan en situation där en förnyad konkurrensutsättning inte har resulterat i några anbud inte likställas med att en upphandlande myndighet har genomfört ett resultatlöst annonserat förfarande enligt tillämplig bestämmelse i LOU. Ärendet har inte prövats av domstol.

    Ett alternativt sätt att hantera den situationen att det inte inkommer några anbud vid en förnyad konkurrensutsättning är givetvis att genomföra en ytterligare förnyad konkurrensutsättning. Inför den bör myndigheten överväga om det finns möjligheter att utforma den förnyade konkurrensutsättningen på ett annat sätt än den tidigare inom ramen för ramavtalsvillkoren. Myndigheten bör även överväga att genomföra en egen upphandling vid sidan om ramavtalet.

    Förhandlat förfarande med föregående annonsering
    Det finns inget stöd i LOU för att det skulle vara möjligt att övergå från ett förhandlat förfarande med föregående annonsering till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Varför regeln konstruerats på förevarande sätt har diskuterats i litteraturen och något tydligt motiv framgår dessvärre inte av förarbetena. Följden torde således bli att upphandlingen behöver avbrytas för att annonseras på nytt (se Rosén Andersson, med flera, Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, 2:a uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm (2015) s. 257).

    Vad får man förhandla om?
    Målet med förhandlingarna är att förbättra anbuden så att den upphandlande myndigheten kan erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är anpassade till dess särskilda behov. De inlämnade anbuden ska således anpassas till underlaget, och inte tvärtom. Vad som är tillåtet att förhandla om har tidigare beskrivits i inlägget Vad får man förhandla om enligt LOU?.

    Vilka anbudsgivare får bjudas in till det förhandlade förfarandet?
    Är 6 kap. 12 § LOU tillämplig får den upphandlande myndigheten vända sig till vilken leverantör som helst. Notera dock att en upphandlande myndighet ska beakta de grundläggande principerna i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Detta betyder dock inte att alla anbudsgivarna ska bjudas in till förfarandet. Den upphandlande myndigheten bör inte vända sig till en leverantör som har lämnat ett olämpligt anbud i det föregående öppna eller selektiva förfarandet. Detta då leverantören sannolikt inte kan leverera det som den upphandlande myndigheten efterfrågar när den precis har lämnat ett motsvarande anbud som är irrelevant för kontraktet och som inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

    Är istället 6 kap. 16 § LOU tillämplig får den upphandlande myndigheten enbart bjuda de anbudsgivare som (1) inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap. LOU, (2) uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och (3) har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet. Förutsatt att anbudsgivarna uppfyller dessa förutsättningar ska de bjudas in till det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering.

    Hur gör man övergången rent praktiskt?
    Hur övergången rent praktiskt går till finns det inga särskilda bestämmelser om i LOU, men vår tolkning är att i något skede anses den tidigare upphandlingen avslutad och en ny påbörjad. Det finns dock inget formellt krav på när myndigheten ska avbryta den föregående upphandlingen och därmed meddela ett formellt avbrytandebeslut för att övergå till ett förhandlat förfarande. När den upphandlande myndigheten slutligen avbryter den föregående upphandlingen ska bland annat underrättelse om detta meddelas enligt 12 kap. 12 § andra stycket LOU.

    För att undvika missförstånd kan det vara lämpligt att informera om beslutet att (1) avbryta upphandlingen, och (2) informera om att ett nytt upphandlingsförfarande är påbörjat. Ett beslut att inleda ett förhandlat förfarande är i sig ett beslut som kan bli föremål för överprövning. Frågan om hur en övergång ska gå till har dock – vad vi känner till – inte varit föremål för prövning i domstol.

    Upphandlingsmyndigheten har inte meddelat någon officiell rekommendation eller uppfattning i frågan, utan en bedömning får göras i det enskilda fallet.

    Vad händer om man endast fått in ett anbud?
    En övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering förutsätter att de anbud som inkommit inte kan accepteras av någon anledning.

    Om det inkomna anbudet eller anbudsansökan varken är olämpligt, ogiltigt eller oacceptabelt på det sätt som beskrivits ovan saknas det alltså förutsättningar för en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

    Om den upphandlande myndigheten önskar att avbryta upphandlingen krävs sakligt godtagbara skäl. Att endast en lämplig anbudsgivare återstår kan utgöra ett sådant skäl på grund av bristande konkurrens. Men det är inte obligatoriskt att avbryta upphandlingen om endast ett anbud har inkommit. Det kan vara så att det enda anbudet kan vara förmånligt för den upphandlande myndigheten. Mer information om avbrytande av en upphandling finns i inlägget Får en upphandling avbrytas? i vår Frågeportal och på vår webbplats.

    Vad händer om man inte fått in några anbud alls?
    Att den upphandlande myndigheten inte har fått in några anbud alls är att likställa med att inga lämpliga anbud har inkommit enligt 6 kap. 12 § LOU. I förarbetena uttalas att det ligger i sakens natur att om inga anbudsansökningar eller anbud har lämnats, så har heller inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud lämnats (se prop. 2015/16:195s. 997). Det betyder att en övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan vara möjlig om de övriga förutsättningarna är uppfyllda (se ovan).

    Att inga anbud alls har inkommit utgör även sakliga skäl för den upphandlande myndigheten att avbryta och göra om upphandlingen.

    Både rättslig och affärsmässig bedömning krävs
    Utöver en upphandlingsrättslig bedömning av det enskilda fallet, behöver även en affärsmässig bedömning göras. Det är i vissa fall möjligt att vända sig till enbart en leverantör, men som huvudregel bör alltid möjligheter till konkurrens utnyttjas. Beakta att ett undantag från annonseringsplikten inte nödvändigtvis alltid medför undantag från att använda tillgänglig konkurrens. Se exempelvis Konkurrensverket yttrande dnr 346/2010 samt prop. 2013/14:133 s. 20 och 27. Beakta att den upphandlande myndigheten ska ha riktlinjer upprättade för hur direktupphandling får användas, se 19 kap. 7 § tredje stycket LOU.

    Det kan vara lämpligt att analysera skälen till varför inga anbud lämnades. Behöver utformningen av upphandlingsdokumenten ändras eller hade marknaden inte möjlighet att lämna anbud just vid den tidpunkten? Kan det vara lämpligt att annonsera upphandlingen på nytt?

    Tilldelning av kontrakt i en upphandling där förhandlat förfarande utan föregående annonsering har tillämpats ska efterannonseras i TED (se 10 kap. 4 § LOU och upphandlingsförordningen).

    Uppdaterad: den 29 mars 2019
    Johan

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.