När är köp av forsknings- och utvecklingstjänster upphandlingspliktigt?

LOU ska tillämpas för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster (FoU-tjänster) som omfattas av CPV-koderna73000000–2 till 73120000–9, 73300000–5, 73420000–2 eller 73430000–5, om

1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och
2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten (se 1 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling [LOU])

Notera att båda punkterna måste vara uppfyllda för att lagen ska vara tillämplig på anskaffning av sådana tjänster.

I gamla LOU var den motsvarande bestämmelsen till 1 kap. 5 § LOU utformad som ett undantag. Bestämmelsen kallas därför ibland för FoU-undantaget. Nu är det inte uttryckt som ett undantag utan istället formulerat som en bestämmelse om när LOU är tillämplig.

Av förarbetena framgår att någon egentlig förändring av rättsläget med den nya bestämmelsen inte är avsedd. Det innebär att LOU inte är tillämplig om FoU-tjänsterna antingen tillkommer annan än den upphandlande myndigheten eller uppdraget delvis finansernas av någon ytterligare aktör än den upphandlande myndigheten. Det faller även utanför lagens tillämpningsområde om ingen av dessa förutsättningar är uppfyllda.

Upphandlande myndigheter har bevisbördan för att förutsättningarna att inte tillämpa LOU vid upphandling av FoU-tjänster är uppfyllda i det enskilda fallet. Det kan därför vara lämpligt att tillämpa LOU vid upphandling av FoU-tjänster vid osäkerhet.

Vad omfattas av FoU-bestämmelsen?
Det finns endast begränsad vägledning på området. Upphandlingsmyndigheten har i dagsläget inte heller några planer på att ta fram en omfattande vägledning i ämnet. Däremot avser vi att i framtiden ta fram någon form av klargörande av vad som gäller. I dagsläget saknar vi dock möjlighet att tillhandahålla mer vägledning än vad som framgår nedan.

LOU-direktivet och LOU
I LOU-direktivet anges att industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för forskning och utveckling och att det därför bör klargöras att LOU-direktivet endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer men även när utfallet från FoU-tjänsterna kommer berörd upphandlande myndighet till godo. Vidare anges följande. ”Detta bör inte utesluta möjligheten att den tjänsteleverantör som har utfört verksamheten offentligt kan redogöra för denna, så länge som den upphandlande myndigheten behåller den exklusiva rättigheten att använda FoU-utfallet i sin egen verksamhet.” (se beaktandesats 35 i LOU-direktivet) Fiktiva utbyten av resultat från forskning och utveckling eller enbart symbolisk medverkan i ersättningen till tjänsteleverantören bör dock inte hindra att LOU-direktivet tillämpas.

Formuleringen i LOU-direktivet talar för att det inte krävs att informationen som sådan hemlighålls för att LOU ska tillämpas. Detta under förutsättning att resultatet av själva forskningen fortfarande exklusivt tillhör den upphandlande myndigheten. Enbart det faktum att något publiceras behöver dock inte innebära att det är till nytta för samhället. Det kan rent teoretiskt vara så att resultat uteslutande är till nytta för den upphandlande myndigheten.

I lagkommentaren till gamla LOU betonas att det är svårt att ge några generella riktlinjer för när ett resultat verkligen är till nytta för andra än den upphandlande myndigheten. Om resultatet och fördelarna av forsknings- och utvecklingstjänster kan användas av forskningsinstitut, universitet eller privata företag bör nyttan anses tillkomma samhället i stort. Däremot kan till exempel en brandmyndighet som ger i uppdrag att forska fram nya material till skyddskläder för användning av den egna personalen sannolikt inte falla utanför bestämmelsen och i det senare fallet ska därmed LOU tillämpas.

Utifrån LOU-direktivet och LOU:s motivering kan det säkert uppstå situationer där det kan ifrågasättas om en medfinansiering av symbolisk karaktär har gjorts i syfte att undanta köpet från LOU:s tillämpningsområde. Det går inte att ge ett generellt svar på vilken andel av finansieringen som krävs av andra aktörer för att köpet ska falla utanför LOU:s tillämpningsområde. Typiskt sett borde inte en samfinansiering på 30 procent av kontraktets anses vara en ersättning av symbolisk karaktär. Bestämmelsen gör i vart fall inte någon skillnad på om finansieringen helt och hållet kommer från det offentliga eller om delar av finansieringen kommer från någon annan sektor.

Finns ledning i andra lagar?
För att förstå definitionen av FoU-tjänster kan man ta hjälp av definitionen i LUFS. I LUFS anges att: ”Med forskning och utveckling avses verksamhet som omfattar grundforskning, tillämpad forskning och experimentell forskning.”

Vad som avses med begreppen i LUFS utvecklas i LUFS-direktivet:

• Grundforskning: försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som huvudsakligen syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning.
• Tillämpad forskning: utgörs även av ursprungliga arbeten som genomförs för att förvärva ny kunskap. Den inriktas emellertid i första hand på ett visst konkret ändamål eller syfte.
• Experimentell utveckling: utgörs av arbete som grundas på befintlig kunskap som erhållits genom forskning och/eller praktisk erfarenhet för att kunna påbörja tillverkningen av nya material, produkter eller anordningar, skapa nya processer, system och tjänster eller avsevärt förbättra befintliga processer, system och tjänster. Experimentell utveckling kan inbegripa utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verktyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö.

Läs mer
Läs även inlägget Är forsknings- och utvecklingsundantaget tillämpligt i denna situation? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar 

• 1 kap. 5 § LOU, 1 kap. 5 § LUF, 1 kap. 5 § LUK, 1 kap. 10 § punkterna 3 och 10 och 2 kap. 9 § LUFS – FoU-bestämmelsen om FoU-samarbeten i olika upphandlingslagar
• beaktandesats 35 i LOU-direktivet, Rosén Andersson, m.fl., Norstedts Juridik, 2 uppl., s. 71, Beaktandesats 13 i LUFS-direktivet, prop. 2015/16:195 s. 330–333 – bestämmelsens omfattning i praktiken.

Hej,
En kort fråga för att förstå bättre, om båda rekvisiten måste vara uppfyllda för att LOU ska vara tillämplig, är det då motsatt inte så att båda rekvisiten inte ska vara uppfyllda för att LOU inte ska vara tillämplig? Hur har ni resonerat?
Tacksam för svar

Hej,

Eventuellt har det råkat komma in ett ”inte” för mycket i din fråga. Vi tror att vi tolkar bestämmelsen på samma sätt: Båda punkterna måste vara uppfyllda för att lagen ska vara tillämplig på anskaffning av de aktuella forsknings- och utvecklingstjänsterna. Det innebär motsatsvis att upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av CPV-koderna 73000000–2 till 73120000–9, 73300000–5, 73420000–2 eller 73430000–5 inte omfattas av lagen om offentlig upphandling (LOU) om i ingen eller bara en av punkterna är uppfyllda.

Med vänlig hälsning,

Finns det någon uppdatering i denna frågan?

Hej Fredrik,

Nej, det finns ingen uppdatering i denna fråga.

Reglerna om upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster enligt 1 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling (LOU) har inte varit föremål för någon lagändring sedan lagen trädde i kraft den 1 januari 2017. Så vitt vi känner till har frågan inte heller varit föremål för något domstolsavgörande och det saknas därför vägledande praxis.

Vänliga hälsningar,