När är undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster tillämpligt?
.
Följ inlägget
8
följare
Tillägg: Detta inlägg är publicerat innan den nya upphandlingslagstiftningen trädde i kraft och innehåller därför inaktuell information.
Undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster (”FoU-undantaget”) är reglerat i 1 kap. 6 § punkt 6 LOU (2007:1091). För att FoU-undantaget ska vara tillämpligt ska antingen tjänsten tillkomma annan än den upphandlande myndigheten eller uppdraget delvis finansernas av någon ytterligare aktör än den upphandlande myndigheten. Omvänt kan man säga att om myndigheten själv finansierar uppdraget och tjänsten bara kommer myndigheten till nytta internt är undantaget inte tillämpligt. Generellt gäller att upphandlande myndigheter ska tillämpa undantag från lagstiftningen restriktivt och att myndigheten har bevisbördan för att förutsättningarna för att tillämpa undantaget är uppfyllda.
Enkelt uttryckt är FoU-undantaget tillämpligt om:
LUF/LUFS: Motsvarande reglering återfinns i 1 kap. 19 § punkt 5 LUF (2007:1092) och 1 kap. 10 § punkt 10 LUFS (2011:1029).
Ny lagstiftning 2017: I propositionen om nytt regelverk om upphandling är FoU-undantaget inte uttryckt som ett undantag utan istället formulerat som bestämmelse om när lagstiftningen är tillämplig. Någon egentlig förändring av rättsläget är emellertid inte avsedd (se bland annat prop. 2015/16:195 s 330 ff).
Hej,
Det återstår ett antal frågor, det här svaret är i princip en redogörelse för lagtexten. Det är väldigt ont om vägledning på området.
Vad omfattar begreppet "Forsknings- och utvecklingstjänster"?
Kan det vara t.ex. analystjänster som utgör en del i forskningsprojekt som bedrivs av en UM och där UM är ansvarig för det slutliga resultatet, eller omfattar det endast tjänster som består av att en leverantör får ett uppdrag att utföra viss forskning/utveckling och leverera ett färdigt resultat?
Dvs. kan undantaget över huvud taget omfatta "mindre" forsknings- och utvecklingstjänster likt ovan, eller avses endast "större" tjänster som om flera UM (och ev. privata aktörer) går samman och anlitar en leverantör för att utveckla och levererera t.ex. en helt ny teknik för miljövänlig elproduktion?
Om "mindre" tjänster kan omfattas av undantaget:
Hur ska "med- eller delfinansieras" tolkas?
Omfattas en situation där en UM bedriver projekt finansierade med externa medel (som har betalats in till UM och kan urskiljas från t.ex. offentliga medel) och inom ramen för detta köper forsknings- och utvecklingstjänster (helt eller delvis finansierade med dessa externa medel), eller måste leverantören få betalt direkt från UM och en extern finansiär utan att pengarna går via UM?
Alternativt, om den förstnämnda situationen inte omfattas, kan en situation där betalning sker endast från UM, men att UM och extern finansiär har ett tydligt avtal som avsätter medlen för detta specifika ändamål omfattas?
Hur ska "till nytta för andra än den upphandlande myndigheten" tolkas?
Måste resultatet omedelbart komma till nytta för andra än UM, och måste resultatet konstaterat komma till nytta för någon extern part?
Kan rekvisitet vara uppfyllt om resultatet; 1. offentliggörs av UM i ett senare skede, och/eller 2. ingår, i av UM bearbetad form, i en rapport eller liknande som offentliggörs av UM i ett senare skede?
Och tack för dina frågor. Precis som du noterat finns det mycket lite vägledning på området.
Frågorna besvaras inte med enkelhet utan kräver en djupare utredning, detta är något vi har för avsikt att återkomma med framöver men är inte ett stöd vi kan tillhandahålla idag.
I och med nya LOU (2016:1145) är forsknings- och utvecklingstjänster inte längre placerat bland undantagen utan återfinns istället i lagens första kapitel som definierar lagens tillämpningsområde (se 1 kap 5 § LOU). För ytterligare någon vägledning hänvisas till vad som står i regeringens proposition 2015/16:195 s 330 ff.
Det finns en definition av forsknings- och utvecklingstjänster i 2 kap. 9 § LUFS som det borde vara möjligt att analogisera ifrån:
”Med forskning och utveckling avses verksamhet som omfattar grundforskning, tillämpad forskning och experimentell forskning.”
Vad som avses med dessa begrepp utvecklas i skäl 13 i LUFS-direktivet (2009/81/EG):
Grundforskning: försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som huvudsakligen syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning.
Tillämpad forskning: utgörs även av ursprungliga arbeten som genomförs för att förvärva ny kunskap. Den inriktas emellertid i första hand på ett visst konkret ändamål eller syfte.
Experimentell utveckling: utgörs av arbete som grundas på befintlig kunskap som erhållits genom forskning och/eller praktisk erfarenhet för att kunna påbörja tillverkningen av nya material, produkter eller anordningar, skapa nya processer, system och tjänster eller avsevärt förbättra befintliga processer, system och tjänster. Experimentell utveckling kan inbegripa utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verktyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö.
Vi avser som sagt att återkomma med stöd och vägledning i denna fråga framöver, men i dagsläget saknas ställningstaganden i många av dina frågor ovan.
Med vänliga hälsningar
Sara Kinnander
"Vi avser som sagt att återkomma med stöd och vägledning i denna fråga framöver"
Det låter jättebra!
När kan denna vägledning förväntas komma?
Jag är särskilt nyfiken på hur formuleringen "till nytta för andra än den upphandlande myndigheten" ska tolkas. Räcker det att leverantören har rätt att publicera resultaten i en vetenskaplig artikel så att de bidrar till forskningsfältet? Eller att rapporteringen till UM görs offentlig? Eller krävs det en mer uttalad synergi där det som görs åt UM också kan användas i rapporteringen av andra projekt/uppdrag som finansieras av exempelvis forskningsråd el liknande?
Upphandlingsmyndigheten har i dagsläget inga planer på att ta fram en omfattande vägledning i ämnet. Däremot avser Upphandlingsmyndigheten att ta fram någon form av klargörande om vad som gäller. Detta beräknas ske under våren.
Vad gäller formuleringen ”till nytta för andra än den upphandlande myndigheten” så är bestämmelsens lydelse i 1 kap. 5 § LOU följande:
Denna lag gäller för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av CPV-koderna 73000000–2 till 73120000–9, 73300000–5, 73420000–2 eller 73430000–5, om
- resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och
- den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten. [vår kursivering]
Bestämmelsen anger i vilka situationer som LOU ska tillämpas vid upphandling av FoU-tjänster. Undantaget får därför förstås motsatsvis av bestämmelsen.I LOU-direktivet (se beaktandesats 35) anges följande: ”Industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för forskning och utveckling (FoU). Det bör därför klargöras att detta direktiv endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer och när utfallet av FoU-verksamheten kommer berörd upphandlande myndighet till godo. Detta bör inte utesluta möjligheten att den tjänsteleverantör som har utfört verksamheten offentligt kan redogöra för denna, så länge som den upphandlande myndigheten behåller den exklusiva rättigheten att använda FoU-utfallet i sin egen verksamhet [vår kursivering]. Fiktiva utbyten av FoU-resultat eller enbart symbolisk medverkan i ersättningen till tjänsteleverantören bör dock inte hindra att detta direktiv tillämpas.”
Detta indikerar att det inte krävs att informationen som sådan hemlighålls, under förutsättning att resultatet av själva forskningen fortfarande exklusivt tillhör den upphandlande myndigheten. I lagkommentaren (Rosén Andersson, m.fl., Norstedt, 2 uppl., s. 71) betonas att det är svårt att ge några generella riktlinjer för när ett resultat verkligen är till nytta för andra än den upphandlande myndigheten eller när en samfinansiering är av tillräckligt hög omfattning. Om resultatet och fördelarna av forsknings- och utvecklingstjänster kan användas av forskningsinstitut, universitet eller privata företag bör nyttan anses tillkomma samhället i stort. Däremot kan till exempel en brandmyndighet som ger i uppdrag att forska fram nya material till skyddskläder för användning av den egna personalen sannolikt inte använda undantaget.
Med vänliga hälsningar,
Är fortfarande lite undrande. Ni skriver att "Detta indikerar att det inte krävs att informationen som sådan hemlighålls (för att LOU ska tillämpas, antar jag att ni menar), under förutsättning att resultatet av själva forskningen fortfarande exklusivt tillhör den upphandlande myndigheten."
Men om själva resultat av forskningen är just informationen? Det är ju fallet i såväl grundforskning som tillämpad forskning enligt de definitioner ni citerar ovan ("...genomförs för att förvärva ny kunskap"). Och det sätt forskaren har intresse av att använda detta resultat är ju i allmänhet genom att kunna inkludera dem i en vetenskaplig publikation. Så då kvarstår frågan - är ett sådant användande av resultaten att betrakta som tillräckligt för att anse att nyttan har tillkommit samhället i stort?
Jag tolkar din fråga som att du vill veta om det anses att ett forskningsresultat gynnar andra än endast den upphandlande myndigheten om resultatet publiceras i en vetenskaplig publikation.
Det finns, som ovan nämnts, dessvärre inget tydligt svar om när resultatet kan anses gynna samhället i stort. Enbart det faktum att något publiceras behöver dock inte innebära att det är till nytta för samhället, det kan rent teoretiskt vara så att resultat uteslutande är till nytta för den upphandlande myndigheten. En bedömning får göras i varje enskilt fall.
Det kan dock påtalas att lagstiftaren uppmuntrar stimulans av forskning- och utveckling eftersom detta anses stärka EU:s gemensamma ekonomi.
Med vänliga hälsningar
Sara Kinnander
1. Med risk för upprepning, angående 5§:
Eftersom det står "lag är tillämplig om ... 1) och 2)...", ska jag tolka paragrafen som att LOU inte är tillämpbar om antingen resultatet kommer fler till godo än den upphandlande myndigheten, eller att den upphandlande myndigheten inte full-finansierar kontraktet? Dvs det räcker med ett av de villkor som är falska för att lagen inte ska vara tillämplig. Korrekt?
2. Angående 6§:
Vad betyder denna paragraf i relation till ovanstående? Om lagen ej är tillämplig pga 5§, är 6§ då oväsentlig? Vad är avsikten med 6§?
3. Om ett FOU-kontrakt samfinansieras 70/30 av två olika myndigheter, gäller LOU? Blir det andra regler för att det är 100% offentlig finansiering, och inte 70/30 industri/offentligt?
Tack,
Det är korrekt uppfattat, punkterna 1 och 2 i 1 kap. 5 § LOU är kumulativa. Detta innebär att båda punkterna måste vara uppfyllda för att lagen ska vara tillämplig på anskaffning av sådana tjänster.
Svar på fråga 2
1 kap. 5 § LOU och 1 kap. 6 § LOU tar inte sikte på samma situationer. Den sistnämnda bestämmelsen avser kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om
- mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet,
- kontraktets värde beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som avses i 5 kap. 2 § LOU, och
- kontraktet avser a) anläggningsarbeten som anges i bilaga 1 till LOU, b) byggentreprenader som avser uppförande av vissa särskilda byggnader, eller c) tjänster som har ett samband med ett kontrakt som avser sådana anläggningsarbeten eller uppförande av sådana byggnader.
De tre punkterna (1–3) är kumulativa, det vill säga att de tre punkterna måste vara uppfyllda för att LOU ska tillämpas enligt bestämmelsen. Notera att den tredje punkten innehåller tre alternativa förutsättningar, endast en förutsättning behöver föreligga för att punkten ska vara uppfylld.Svar på fråga 3
Enligt 1 kap. 5 § första stycket punkten 2 LOU krävs, för att LOU ska vara tillämplig att den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten. I övrigt framgår följande av beaktandesats 35 i LOU-direktivet (2014/24/EU), som min kollega Johan hänvisat till i svar ovan,
”Fiktiva utbyten av FoU-resultat eller enbart symbolisk medverkan i ersättningen till tjänsteleverantören bör dock inte hindra att detta direktiv tillämpas.”
Utifrån skälet i beaktandesatsen och formuleringen av lagtexten kan det säkerligen uppstå situationer där det kan ifrågasättas om en medfinansiering av symbolisk karaktär har gjorts i syfte att skapa en medfinansiering för att undanta köpet av tjänsten från LOU:s tillämpningsområde. Det går inte att ge ett generellt svar på vilken kvot (eng. ratio) som krävs på samfinansieringen för att köpet ska falla utanför LOU:s tillämpningsområde, men typiskt sett torde inte en samfinansiering på 30 procent av kontraktets anses vara en ersättning av symbolisk karaktär.
Den aktuella bestämmelsen gör ingen skillnad på om finansieringen helt och hållet kommer från det offentliga eller om delar av finansieringen kommer från någon annan sektor.
Med vänlig hälsning