När är undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster tillämpligt?
.
Följ inlägget
6
följare
Undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster (”FoU-undantaget”) är reglerat i 1 kap. 6 § punkt 6 LOU (2007:1091). För att FoU-undantaget ska vara tillämpligt ska antingen tjänsten tillkomma annan än den upphandlande myndigheten eller uppdraget delvis finansernas av någon ytterligare aktör än den upphandlande myndigheten. Omvänt kan man säga att om myndigheten själv finansierar uppdraget och tjänsten bara kommer myndigheten till nytta internt är undantaget inte tillämpligt. Generellt gäller att upphandlande myndigheter ska tillämpa undantag från lagstiftningen restriktivt och att myndigheten har bevisbördan för att förutsättningarna för att tillämpa undantaget är uppfyllda.
Enkelt uttryckt är FoU-undantaget tillämpligt om:
LUF/LUFS: Motsvarande reglering återfinns i 1 kap. 19 § punkt 5 LUF (2007:1092) och 1 kap. 10 § punkt 10 LUFS (2011:1029).
Ny lagstiftning 2017: I propositionen om nytt regelverk om upphandling är FoU-undantaget inte uttryckt som ett undantag utan istället formulerat som bestämmelse om när lagstiftningen är tillämplig. Någon egentlig förändring av rättsläget är emellertid inte avsedd (se bland annat prop. 2015/16:195 s 330ff).
Hej,
Det återstår ett antal frågor, det här svaret är i princip en redogörelse för lagtexten. Det är väldigt ont om vägledning på området.
Vad omfattar begreppet "Forsknings- och utvecklingstjänster"?
Kan det vara t.ex. analystjänster som utgör en del i forskningsprojekt som bedrivs av en UM och där UM är ansvarig för det slutliga resultatet, eller omfattar det endast tjänster som består av att en leverantör får ett uppdrag att utföra viss forskning/utveckling och leverera ett färdigt resultat?
Dvs. kan undantaget över huvud taget omfatta "mindre" forsknings- och utvecklingstjänster likt ovan, eller avses endast "större" tjänster som om flera UM (och ev. privata aktörer) går samman och anlitar en leverantör för att utveckla och levererera t.ex. en helt ny teknik för miljövänlig elproduktion?
Om "mindre" tjänster kan omfattas av undantaget:
Hur ska "med- eller delfinansieras" tolkas?
Omfattas en situation där en UM bedriver projekt finansierade med externa medel (som har betalats in till UM och kan urskiljas från t.ex. offentliga medel) och inom ramen för detta köper forsknings- och utvecklingstjänster (helt eller delvis finansierade med dessa externa medel), eller måste leverantören få betalt direkt från UM och en extern finansiär utan att pengarna går via UM?
Alternativt, om den förstnämnda situationen inte omfattas, kan en situation där betalning sker endast från UM, men att UM och extern finansiär har ett tydligt avtal som avsätter medlen för detta specifika ändamål omfattas?
Hur ska "till nytta för andra än den upphandlande myndigheten" tolkas?
Måste resultatet omedelbart komma till nytta för andra än UM, och måste resultatet konstaterat komma till nytta för någon extern part?
Kan rekvisitet vara uppfyllt om resultatet; 1. offentliggörs av UM i ett senare skede, och/eller 2. ingår, i av UM bearbetad form, i en rapport eller liknande som offentliggörs av UM i ett senare skede?
Och tack för dina frågor. Precis som du noterat finns det mycket lite vägledning på området.
Frågorna besvaras inte med enkelhet utan kräver en djupare utredning, detta är något vi har för avsikt att återkomma med framöver men är inte ett stöd vi kan tillhandahålla idag.
I och med nya LOU (2016:1145) är forsknings- och utvecklingstjänster inte längre placerat bland undantagen utan återfinns istället i lagens första kapitel som definierar lagens tillämpningsområde (se 1 kap 5 § LOU). För ytterligare någon vägledning hänvisas till vad som står i regeringens proposition 2015/16:195 s 330 ff.
Det finns en definition av forsknings- och utvecklingstjänster i 2 kap. 9 § LUFS som det borde vara möjligt att analogisera ifrån:
”Med forskning och utveckling avses verksamhet som omfattar grundforskning, tillämpad forskning och experimentell forskning.”
Vad som avses med dessa begrepp utvecklas i skäl 13 i LUFS-direktivet (2009/81/EG):
Grundforskning: försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som huvudsakligen syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning.
Tillämpad forskning: utgörs även av ursprungliga arbeten som genomförs för att förvärva ny kunskap. Den inriktas emellertid i första hand på ett visst konkret ändamål eller syfte.
Experimentell utveckling: utgörs av arbete som grundas på befintlig kunskap som erhållits genom forskning och/eller praktisk erfarenhet för att kunna påbörja tillverkningen av nya material, produkter eller anordningar, skapa nya processer, system och tjänster eller avsevärt förbättra befintliga processer, system och tjänster. Experimentell utveckling kan inbegripa utformning av tekniska demonstratorer, det vill säga verktyg för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö.
Vi avser som sagt att återkomma med stöd och vägledning i denna fråga framöver, men i dagsläget saknas ställningstaganden i många av dina frågor ovan.
Med vänliga hälsningar
Sara Kinnander