Till senaste kommentaren
Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Köp mellan statliga myndigheter: Offentlig inköps- och resurssamordning

Vår myndighet har en fråga gällande resurssamordning. Då vår förre HR chef hastigt slutade hos oss erhöll vi möjligheten att låna in en HR direktör från Polismyndigheten tills vår nytillträdde HR chef var på plats. Vår myndighet har fakturerats för detta och vår fråga är om förfarandet är upphandlingspliktigt?

Kommentarer

  • Uppdaterad: den 3 december 2018 bland annat enligt nu gällande LOU.


    Hej!

    Inledningsvis vill vi upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte kommenterar enskilda fall utan endast ger en allmän vägledning i upphandlingsprocessen.

    Vissa typer av samarbeten mellan offentliga aktörer kan vara undantagna upphandlingsreglerna enligt bestämmelserna om intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget) i 3 kap. 12–16 § LOU eller enligt bestämmelserna om upphandling mellan upphandlande myndigheter (kallas ibland Hamburgsamarbeten) i 3 kap. 17–18 § LOU (se även Upphandlingsmyndighetens rapport om samarbetsavtal). Vi upplever dock att din fråga i huvudsak gäller om en anskaffning av en statlig myndighet från en annan statlig myndighet mot ersättning omfattas av en skyldighet att följa upphandlingslagstiftningen. Vi begränsar därför svaret till den frågan.

    Inköp mellan statliga myndigheter

    När det gäller frågan om inköp mellan statliga myndigheter finns det inget säkert svar. Upphandlingsmyndigheten har i nuläget inte tagit ställning i denna fråga. Förmodligen kan åtminstone vissa statliga myndigheter ingå överenskommelser med varandra utan att konkurrensutsätta dessa enligt reglerna i upphandlingslagstiftningen.

    Det bör inledningsvis noteras att statliga myndigheter inte är självständiga juridiska personer, utan utgör delar av den juridiska personen "staten". Detta innebär att statliga myndigheter inte kan ingå avtal i civilrättslig mening med varandra (man kan inte ingå avtal med sig själv) och att statliga myndigheter i regel inte kan kräva skadestånd eller göra gällande att en annan statlig myndighet har gjort sig skyldig till kontraktsbrott, se bland annat Statliga myndigheters avtal SOU 1994:136 s. 181 och konstitutionsutskottets betänkande 2005/06:KU10 s. 21. Angående anspråk på ersättning från en statlig myndighet riktat mot en annan sådan myndighet, se bland annat JK beslut i dnr 6757-12-40 och dnr 8092-06-40.

    Det finns i regel inte någon skyldighet att upphandla det som en myndighet kan utföra själv, det vill säga i egen regi. Frågan har därmed varit om olika delar av den juridiska personen "staten", behöver upphandla sådana anskaffningar som genomförs genom överenskommelser mellan statliga myndigheter. För ett mer ingående resonemang i fråga, se särskilt Offentlig upphandling från eget företag?! SOU 2011:43 s. 71–73.

    I NJA 2001 s. 3 angavs bland annat följande:

    ”Som HovR:n berört måste LOU antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet.”

    Angående domen och egenregiverksamhet, se även Nämndens för offentlig upphandling (NOU:s) yttrande i dnr 2003/0229-29, se särskilt s. 14, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 139-04 och Nämnden för offentlig upphandlings kommentar om det senare målet i NOU info juni -04 s. 6-7.

    Frågan har berörts i en lång rad förarbeten, i vilken utredningar och regeringen har uttryckt varierande grad av osäkerhet över rättsläget. Generellt kan det konstateras att regeringen har uttryckt att rättsläget är oklart men att upphandlingslagstiftningen inte bör vara tillämplig vid köp mellan olika delar av samma juridiska person, såsom vid köp mellan statliga myndigheter. Se bland annat Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt SOU 1999:139 s 73-74, Styra och ställa – förslag till en effektivare statsförvaltning SOU 2008:118 s. 134-135, Upphandling från statliga kommunala företag prop. 2009/10:134 s. 45, Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt prop. 2009/10:175 s. 90, Offentlig upphandling från eget företag?! SOU 2011:43 s. 71-73 och Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor prop. 2011/12:106 s. 59. Det kan även nämnas att regeringen i förslaget till ny LOU framfört att det inte borde vara frågan om ett upphandlingspliktigt kontrakt när anskaffningar sker inom en och samma juridiska person, såsom vid transaktioner mellan statliga myndigheter. Frågorna får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen (se prop. 2015/16:195 s. 401–402).

    Det finns även mål från Kammarrätten Stockholm som behandlar frågan om köp mellan myndigheter från ett annat perspektiv. I det aktuella fallet överprövades en påstådd upphandling genomförd av tre universitet (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål 8101-8104-08).

    Som en sidonotering kan det möjligen diskuteras om det möjligen finns en viss otydlighet i den svenska språkversionen av LOU-direktivet. Begreppet ”upphandlande myndighet” definieras i artikel 2.2 punkt 1 i LOU-direktivet. Enligt den svenska språkversionen gäller följande: ”[U]pphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ. /…/”. Statliga myndigheter uttryckt således i plural – vilket signalerar självständighet och att de inte är delar av helheten ”staten”. I övriga språkversioner är ”staten” i stället beskriven i singular:

    • Engelska : ”The State”;
    • Franska: ”l’État”;
    • Tyska: ”der Staat”;
    • Italienska: ”lo Stato”;
    • Danska: ”staten”, osv.
    För vidare läsning se inlägget Är överenskommelser mellan statliga myndigheter inte längre möjligt enligt nytt rättsfall?.

    Övrigt
    Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det även vara nödvändigt att beakta reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Du kan läsa mer om detta på Konkurrensverkets webbplats.

    För att återknyta till din fråga kan det även vara av värde att beakta om det finns någon särskild relevant bestämmelse av betydelse i det enskilda fallet, exempelvis om det har varit frågan om ett anställning (se 3 kap. 25 § LOU).

    Uppdaterad: den 3 december 2018

    Med vänlig hälsning

    Anton
  • Hej, är nedanstående rätt tolkning av det ni skrivit:
    En myndighet behöver inte upphandla tjänster som kan bedrivas i egen regi. Eftersom de statliga myndigheterna tillhör en och samma juridiska person kan tjänster som en myndighet utför åt en annan statlig myndighet ses som tjänster som utförs i egen regi. Rättsläget är dock inte helt klart när det gäller om en statlig myndighet kan köpa tjänster/anskaffa varor mot ersättning av en annan statlig myndighet utan upphandlingsförfarande.

    Så en fråga:
    Finns det någon praxis som anger att vissa tjänster köps av en annan statlig myndighet om myndigheterna till exempel är samlokaliserade, medan andra tjänster upphandlas av varje myndighet separat.
    Upphandlare
  • Hej,

    Det är dessvärre inte en korrekt tolkning av det vi skrivit. Rättsläget är inte klart ifråga om det som framgår av din andra tolkningsmening. Den avgörande frågan är om ett kontrakt enligt LOU:s definition anses uppstå eller inte när en statlig myndighet tillhandahåller en vara/tjänst/byggentreprenad till en annan statlig myndighet (oavsett om de anses tillhöra en och samma juridiska person) mot ersättning. Som ovan konstaterat är rättsläget oklart. Jag hänvisar i första hand till det som framgår ovan gällande inköp mellan statliga myndigheter och i andra hand till inlägget som hänvisas till ovan: Är överenskommelser mellan statliga myndigheter inte längre möjligt enligt nytt rättsfall?.

    Jag känner dessvärre inte till något rättsfall som särskilt behandlar distinktionen du efterfrågar. Eventuellt kan kammarrättsdomen som hänvisas till i det hänvisade inlägget ovan, det vill säga Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7355–16, vara av intresse. Domen överklagades till HFD som inte meddelade prövningstillstånd (HFD 4106-17). Eventuellt kan även en snarlik dom, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 139–04, vara av intresse. Notera att domen är från år 2004, ett kort referat av domen finns i NOU info juni -04.

    Se även Uppdaterad: den 19 december 2018

    Med vänlig hälsning
    Gustav Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.