Hur får optioner användas?
Publicerad 10 oktober 2016
Hej,
1. Får en option skilja sig avsevärt från huvudprodukten förutsatt att det är med i upphandlingsdokumenten? Var går gränsen för när kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras?
För att förtydliga ovanstående, exempel: du ämnar köpa in en bil, där huvudinköpet avser en personbil. Som option lägger du ett tilläggsköp på en buss. Även bussen är ett fordon men skiljer sig markant från huvudköpet, det vill säga personbilen.
2. Inom vilken tid måste en option tillämpas? Om det relaterar till avtalets löptid, hur sker då bedömningen i de fall avtalstiden sträcker sig under en längre tid med hänsyn till åtaganden såsom garantier?
För att förtydliga ovanstående, exempel: Avtalet avser ett kontrakt där leverans av objekt sker 1 år efter tecknande av kontrakt. Som del i kontraktet finns en garanti på 7 år, det vill säga sista åtagandet infaller 7 år efter avtalssignering. Det finns även en option att förlänga garantin ytterligare 2 år.
3. Finns det en begränsning på hur många optioner en upphandling får innehålla?
För att förtydliga ovanstående, exempel: Avtalet avser huvudsakligen två personbilar. Som option finns förlängt serviceavtal, förlängd garantitid, montering av motorvärmare, montering av parkeringssensor, montering av Infotainmentsystem och mobiltelefonförberedelse.
4. Är det upp till den upphandlande myndigheten att själv fatta beslut om en option ska tas upp som del i utvärderingen av anbud?
Uppdaterad av Upphandlingsmyndigheten: den 28 november 2018
Upphandlare
Publicerad 10 oktober 2016
Hej,
Det är inte möjligt för oss att inom ramen för vår Frågeportal genomföra en grundlig utredning av det rättsliga utrymmet för optioner i upphandlingar. Nedanstående svar är främst avsett att utgöra ett grundläggande översiktligt stöd.
När går det bra att använda en optionsklausul för att ändra ett avtal?
En optionsklausul får användas för att ändra ett kontrakt eller ramavtal om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen:
En ändring är inte tillåten om den leder till att upphandlingen i sin helhet får en annan karaktär. Detta kan exempelvis ske genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden. I en sådan situation kan man anta att resultatet skulle ha påverkats.
Vilken koppling som krävs mellan optionen och huvudåtagandet, för att optionen inte ska anses ändra avtalets övergripande karaktär, får dock avgöras av rättstillämpningen. I fall det inte finns en tydlig och stark koppling mellan optionen och huvudåtagandet kan det vara lämpligt att överväga om upphandlingen bör delas upp i separata delar för att säkerställa att konkurrensen utnyttjas på ett effektivt sätt.
2. Finns det en reglerad tidsfrist för när en option senast ska tillämpas?
Det finns ingen specifikt reglerad begränsning för inom vilken tid en option måste tillämpas. Villkoret ska dock vara förenligt med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, särskilt proportionalitetsprincipen. Det innebär bland annat att optionen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas och optionsvillkoret får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Optionsklausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas.
Vi ser inga omedelbara hinder mot att en option avser förhållanden som aktualiseras efter att avtalets löptid, exempelvis garantier.
3. Finns det någon reglerad begränsning av antalet optioner i en upphandling?
Det finns ingen specifikt reglerad begränsning för hur många optioner som får finnas med i en upphandling. Det går därför inte att kategoriskt svara på hur stora eller hur många optioner som får ingå i ett avtal. Hur många optioner ett avtal bör innehålla är i första hand inte en upphandlingsrättslig fråga. Att inkludera många optioner kan dock ge upphov till problem vid utarbetandet av en utvärderingsmodell, särskilt som det kan vara svårt att avgöra om och i vilken utsträckning en option ska beaktas.
Om ett avtal huvudsakligen består av optioner kan det vara så att det är fråga om ett ramavtal, snarare än ett kontrakt.
Ur ett affärsmässigt perspektiv kan det finnas anledning att inte inkludera alltför många optioner i ett avtal eftersom det skapar osäkerhet för leverantören vad den kan komma att få, eller behöva, leverera enligt avtalet. Om en leverantör inte är säker på om en option kommer att nyttjas, eller hur länge avtalet kommer att löpa, kan villkoren ge upphov till spekulation vid utformningen av anbud. Det kan i vissa fall begränsa konkurrensen till de leverantörer som kan leverera samtliga efterfrågade delar.
4. Det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra om optionen ska ingå i utvärderingen av anbud
Det finns ingen reglerad skyldighet att ha med eventuella optioner i utvärderingen av anbud. Däremot finns det rättsfall som tyder på att det inte alltid anses föreligga ett fritt val för myndigheten om optioner ska beaktas i utvärderingen av anbud. Den upphandlande myndigheten har dock ett visst skönsmässigt utrymme att avgöra detta, eftersom även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade är tillåtna under förutsättning att det inte strider mot de grundläggande principerna (se RÅ 2002 ref. 50).
Vid bedömningen om enskilda optioner borde ha beaktats vid utvärdering av det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet har kammarrätterna kommit till olika slutsatser beroende olika omständigheter, bland annat har optionens värde i förhållande till huvudåtagandet och sannolikheten att optionen skulle komma att nyttjas påverkat bedömningen.
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7304–08 avsåg en upphandling av ett kontrakt med en kontraktstid på fyra år med option om två gånger ett års förlängning. För att förlänga avtalet krävdes att varken den upphandlande myndigheten eller leverantören sa upp avtalet. Priset utvärderades för en period av fem år. I det aktuella fallet fann kammarrätten att utvärderingen av ett pris som inkluderade ett femte år inte var ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet under avtalsperioden.
I Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2344–11 hade utvärderingsmodellen utformats så att de aktuella optionernas funktionalitet och användarvänlighet, men inte deras pris, utvärderats. Kammarrätten konstaterade att optionernas värde vid utnyttjande utgjorde en beaktansvärd del av kontraktets totala värde och fann att upphandlingsdokumenten var utformade i strid mot LOU.
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 126–14 gällde en upphandling som avsåg ett förvärv av sju helikoptrar, med option på ytterligare två helikoptrar. Optionerna beaktades inte inom ramen för den aktuella utvärderingsmodellen. Kammarrätten framförde bland annat följande: ”Utifrån vad RPS anfört framstår det som rimligt att inte utvärdera optionerna då det finns en stor osäkerhet om myndigheten kommer att utlösa dem. Det har inte heller kommit fram att kostnaderna för optionerna vid ett utlösande skulle utgöra en betydande del av kontraktets totala värde. Enligt de uppgifter som RPS har lämnat har den anbudsgivare som lämnat anbud dessutom offererat samma pris för optionerna som för de upphandlande helikoptrarna.” Kammarrätten fann sammantaget att utvärderingsmodellen beskrivits på ett godtagbart sätt och att den inte stred mot LOU.
Sammanfattningsvis beror frågan om en viss option ska beaktas i utvärderingen av anbud på omständigheterna i det enskilda fallet.
Läs mer
Det är inte möjligt för oss att inom ramen för vår Frågeportal genomföra en grundlig utredning av det rättsliga utrymmet för optioner i upphandlingar. Nedanstående svar är främst avsett att utgöra ett grundläggande översiktligt stöd.
När går det bra att använda en optionsklausul för att ändra ett avtal?
En optionsklausul får användas för att ändra ett kontrakt eller ramavtal om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen:
- har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,
- klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och
- anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
En ändring är inte tillåten om den leder till att upphandlingen i sin helhet får en annan karaktär. Detta kan exempelvis ske genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden. I en sådan situation kan man anta att resultatet skulle ha påverkats.
Vilken koppling som krävs mellan optionen och huvudåtagandet, för att optionen inte ska anses ändra avtalets övergripande karaktär, får dock avgöras av rättstillämpningen. I fall det inte finns en tydlig och stark koppling mellan optionen och huvudåtagandet kan det vara lämpligt att överväga om upphandlingen bör delas upp i separata delar för att säkerställa att konkurrensen utnyttjas på ett effektivt sätt.
2. Finns det en reglerad tidsfrist för när en option senast ska tillämpas?
Det finns ingen specifikt reglerad begränsning för inom vilken tid en option måste tillämpas. Villkoret ska dock vara förenligt med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, särskilt proportionalitetsprincipen. Det innebär bland annat att optionen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas och optionsvillkoret får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Optionsklausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas.
Vi ser inga omedelbara hinder mot att en option avser förhållanden som aktualiseras efter att avtalets löptid, exempelvis garantier.
3. Finns det någon reglerad begränsning av antalet optioner i en upphandling?
Det finns ingen specifikt reglerad begränsning för hur många optioner som får finnas med i en upphandling. Det går därför inte att kategoriskt svara på hur stora eller hur många optioner som får ingå i ett avtal. Hur många optioner ett avtal bör innehålla är i första hand inte en upphandlingsrättslig fråga. Att inkludera många optioner kan dock ge upphov till problem vid utarbetandet av en utvärderingsmodell, särskilt som det kan vara svårt att avgöra om och i vilken utsträckning en option ska beaktas.
Om ett avtal huvudsakligen består av optioner kan det vara så att det är fråga om ett ramavtal, snarare än ett kontrakt.
Ur ett affärsmässigt perspektiv kan det finnas anledning att inte inkludera alltför många optioner i ett avtal eftersom det skapar osäkerhet för leverantören vad den kan komma att få, eller behöva, leverera enligt avtalet. Om en leverantör inte är säker på om en option kommer att nyttjas, eller hur länge avtalet kommer att löpa, kan villkoren ge upphov till spekulation vid utformningen av anbud. Det kan i vissa fall begränsa konkurrensen till de leverantörer som kan leverera samtliga efterfrågade delar.
4. Det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra om optionen ska ingå i utvärderingen av anbud
Det finns ingen reglerad skyldighet att ha med eventuella optioner i utvärderingen av anbud. Däremot finns det rättsfall som tyder på att det inte alltid anses föreligga ett fritt val för myndigheten om optioner ska beaktas i utvärderingen av anbud. Den upphandlande myndigheten har dock ett visst skönsmässigt utrymme att avgöra detta, eftersom även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade är tillåtna under förutsättning att det inte strider mot de grundläggande principerna (se RÅ 2002 ref. 50).
Vid bedömningen om enskilda optioner borde ha beaktats vid utvärdering av det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet har kammarrätterna kommit till olika slutsatser beroende olika omständigheter, bland annat har optionens värde i förhållande till huvudåtagandet och sannolikheten att optionen skulle komma att nyttjas påverkat bedömningen.
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7304–08 avsåg en upphandling av ett kontrakt med en kontraktstid på fyra år med option om två gånger ett års förlängning. För att förlänga avtalet krävdes att varken den upphandlande myndigheten eller leverantören sa upp avtalet. Priset utvärderades för en period av fem år. I det aktuella fallet fann kammarrätten att utvärderingen av ett pris som inkluderade ett femte år inte var ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet under avtalsperioden.
I Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2344–11 hade utvärderingsmodellen utformats så att de aktuella optionernas funktionalitet och användarvänlighet, men inte deras pris, utvärderats. Kammarrätten konstaterade att optionernas värde vid utnyttjande utgjorde en beaktansvärd del av kontraktets totala värde och fann att upphandlingsdokumenten var utformade i strid mot LOU.
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 126–14 gällde en upphandling som avsåg ett förvärv av sju helikoptrar, med option på ytterligare två helikoptrar. Optionerna beaktades inte inom ramen för den aktuella utvärderingsmodellen. Kammarrätten framförde bland annat följande: ”Utifrån vad RPS anfört framstår det som rimligt att inte utvärdera optionerna då det finns en stor osäkerhet om myndigheten kommer att utlösa dem. Det har inte heller kommit fram att kostnaderna för optionerna vid ett utlösande skulle utgöra en betydande del av kontraktets totala värde. Enligt de uppgifter som RPS har lämnat har den anbudsgivare som lämnat anbud dessutom offererat samma pris för optionerna som för de upphandlande helikoptrarna.” Kammarrätten fann sammantaget att utvärderingsmodellen beskrivits på ett godtagbart sätt och att den inte stred mot LOU.
Sammanfattningsvis beror frågan om en viss option ska beaktas i utvärderingen av anbud på omständigheterna i det enskilda fallet.
Läs mer
- Angående optioner, jämför även Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2759–12, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 361–10 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 128–14.
- För mer information om optionsklausuler, se Upphandlingsmyndighetens uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal s. 14-16 och 23–27. Se även prop. 2015/16:195 s. 842–844, 848 och 1128-1129.
- För att läsa om avtalets olika skeden, det vill säga före, under och efter avtalets löptid, se inlägget Avtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid vid enstaka köp eller entreprenad.
- 17 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – ändring av kontrakt och ramavtal i samband med optionsklausuler
- Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) beaktandesats 109 – exempel på vad som avses med ändring av ett kontrakt eller ramavtals övergripande karaktär
- Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3124-2127-13, Kammarrättens i Jönköpings dom i mål nr 1871-13 och Konkurrensverkets yttrande i samma mål dnr 9/2014 – exempel på domar och ett yttrande där avtal som huvudsakligen består av optioner har bedömts vara ett ramavtal istället för ett kontrakt.
Gustav
28 november 2018 (Uppdaterat 21 april 2021)
Fråga oss!
På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.