Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Optioner

Hej

Önskar svar på flertal frågor ang. optioner.
Exempel nedan är endast att ses som fiktiva d.v.s. saknar verklig koppling och bör därför inte strida mot Upphandlingsstödets regler vid frågeställningar; "Vi besvarar frågor av generell karaktär om t.ex. upphandlingens regelverk, praktik och våra hållbarhetskriterier. Vi gör däremot inga bedömningar i enskilda ärenden och granskar därför inte heller till exempel utkast till förfrågningsunderlag eller anbud".

1a) Får optionen skilja sig avsevärt från huvudprodukten, förutsatt att det är med i förfrågningsunderlaget samt upphandlingens värde?

1b) Var går gränsen för när optionen avsevärt skiljer sig?

För att förtydliga ovanstående, exempel: du ämnar köpa in en bil, där huvudinköpet avser en personbil. Som option lägger du ett tilläggsköp på en buss. Bussen räknas fortfarande som bil men skiljer sig markant från huvudinköpet; personbilen.

2a) Inom vilken tidsaspekt måste optionen tillämpas?

2b) Om det avser avtalslängden, hur sker då bedömningen i de fall avtalstiden sträcker sig under en längre tid med hänsyn till åtaganden såsom garantier etc.?

För att förtydliga ovanstående, exempel: avtalet avser ett kontrakt där leverans av objekt sker 12 mån efter avtalssignering. Som del i kontraktet finns en garanti på 7 år d.v.s. sista åtagandet infaller 7 år efter avtalssignering.

3) Antal optioner en upphandling får innehålla?

För att förtydliga ovanstående, exempel: du ämnar köpa in en bil, där huvudinköpet avser två personbilar. Som option lägger du till tilläggsköpen: förlängt serviceavtal (+2 år), förlängd garantitid (+2år), montering av motorvärmare, montering av parkeringssensor, montering av Infotainmentsystem och mobiltelefonförberedelse.

4) Fritt val att utvärdera optionen d.v.s det är upp till upphandlande myndighet att själv fatta beslut om det ska tas upp som del i utvärderingen?

Upphandlare Rapportera olämpligt innehåll

Kommentarer

  • Hej Upphandlare!

    Tack för din fråga. Dina frågor har i flertalet fall inte några entydig svar utifrån tillgänglig rättspraxis och är föremål för pågående diskussion. Det är inte möjligt att inom ramen för Upphandlingsmyndighetens frågeportal genomföra en grundlig utredning av det rättsliga utrymmet för optioner i offentliga upphandlingar, utan nedanstående är främst avsett att utgöra en beskrivning av olika synpunkter som har framförts i anslutning till frågorna.

    Som en sammanfattande beskrivning kan det konstateras att den nuvarande lagen om offentlig upphandling (LOU [2007:1091]) inte innehåller några uttryckliga bestämmelser om hur optioner får utformas och användas. Det går inte att utifrån formalistiska regler ange hur stora eller hur många förlängningar eller optioner som får inkluderas i ett enskilt avtal. Hur enskilda klausuler utformas kan dock påverka hur och om de bör beaktas vid utvärderingen.

    Ur ett affärsmässigt perspektiv kan det finnas anledning att inte inkludera alltför många villkorade delar i ett avtal som gör det osäkert vad leverantören kan komma att behöva leverera enligt avtalet. Om en leverantör inte är säker på om en option kommer att utnyttjas, eller hur länge avtalet kommer att löpa, kan villkoren uppmana till spekulation vid utformningen av anbud, eller begränsa konkurrensen till leverantörer som kan leverera samtliga efterfrågade delar.

    Fråga 1 Skilda slag

    Jag känner inte till något rättsfall som berör frågan. Huruvida det är proportionerligt och förenligt med de grundläggande principerna att ställa krav utan omedelbart samband med huvudföremålet för kontraktet, får bedömas utifrån syftet med kravet och omständigheterna i övrigt. Det kan även vara lämpligt att överväga om en sådan upphandling inte bör delas upp i olika delar för att säkerställa att konkurrensen utnyttjas på ett effektivare sätt.

    Som en sidonotering kan det nämnas att Nämnden för offentlig upphandling (NOU) på sin tid uttalat att det inte är tillåtet ”att i samma upphandling upphandla varor och tjänster av vitt skild karaktär i syfte att anpassa upphandlingen till en viss leverantör. Att ställa krav på att leverantören skall vara auktoriserad revisor eller revisionsbolag i en tjänsteupphandling, där huvuddelen av tjänsterna normalt inte utförs av auktoriserade revisorer, kan enligt NOU:s bedömning knappast anses förenligt med proportionalitetsprincipen.” (NOU:s yttrande dnr 2000/0138-26 och 2000/0187-26 s. 3)

    Fråga 2 Tidsaspekter

    Enligt 4 kap. 8 § första stycket punkten 2 LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjänster, under förutsättningen att vissa angivna villkor är uppfyllda, bland annat ”att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas.” I delar av doktrinen har det framförts att undantaget från föregående annonsering i praktiken är frågan om en upphandling av en option, med tanke på att möjligheten ska anges i den ursprungliga upphandlingen. Av 4 kap. 8 § tredje stycket LOU följer att ” [d]et förfarande som avses i första stycket 2 får tillämpas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts.” Bestämmelsen uppställer således en tidsgräns för när en upprepning kan upphandlas enligt den aktuella bestämmelsen. För en i väsentliga avseende motsvarande reglering för kompletterande varuleveranser, se 4 kap. 7 § andra stycket punkten 2 och andra stycket LOU.

    Det är oklart i vilken grad regleringen har betydelse vid hanteringen av olika former av optioner. Det kan dock diskuteras om en bestämmelse som hanterar när ett visst förfarande kan användas kan likställas med en regel om hur optioner i allmänhet får utformas.

    Fråga 3 Antal optioner

    Hur många optioner ett kontrakt bör innehålla är inte i första hand en upphandlingsrättslig fråga. Att inkludera många förlängningsklausuler eller optioner vid sidan om huvuduppdraget kan dock ge upphov till problem vid utarbetandet av en utvärderingsmodell, särskilt som det kan vara svårt att avgöra om och i vilken utsträckning en option ska beaktas (se fråga 4 nedan).

    Om avtal i stor del består av olika optioner kan det dock ifrågasättas om det inte är frågan om ett ramavtal, snarare än ett kontrakt (jämför bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6975-12, Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 3124-2127-13, Kammarrättens i Jönköpings dom i mål nr 1871-13 och Konkurrensverkets yttrande i samma mål [dnr 9/2014]).

    Fråga 4 Fritt val att utvärdera optioner

    Frågan om en option ska beaktas i vid utvärdering av anbud beror på omständigheterna i det enskilda fallet, men det kan inte anses föreligga ett fritt val. HFD har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Vid bedömningar huruvida enskilda optioner borde ha beaktats vid utvärdering av det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet har kammarrätterna kommit till olika slutsatser beroende på bland annat optionens värde i förhållande till huvudåtagandet och om klausulen innebar en ensidig rätt för den upphandlande myndigheten.

    Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7304-08 berörde en upphandling av ett kontrakt med en kontraktstid på 4+1+1 år, i vilken förlängningen under de två sista åren krävde att varken den upphandlande myndigheten eller leverantören sa upp avtalet. Priset utvärderades för en period av fem år. I det aktuella fallet fann kammarrätten att utvärderingen av ett pris som inkluderade ett femte år inte var ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet under avtalsperioden.

    I en upphandling som var föremål för prövning i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2344-11 hade utvärderingsmodellen utformats så att de aktuella optionernas funktionalitet och användarvänlighet, men inte deras pris, utvärderats. Kammarrätten anmärkte att optionernas värde vid utnyttjande utgjorde en beaktansvärd del av kontraktets totala värde och fann att förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen stred mot såväl bestämmelserna i 12 kap. 1 § LOU som unionsrätten.

    Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 126-14 gällde en upphandling som avsåg ett förvärv av sju helikoptrar, med option på ytterligare två helikoptrar. Optionerna beaktades inte inom ramen för den aktuella utvärderingsmodellen. Kammarrätten framförde bland annat följande: ”Utifrån vad RPS anfört framstår det som rimligt att inte utvärdera optionerna då det finns en stor osäkerhet om myndigheten kommer att utlösa dem. Det har inte heller kommit fram att kostnaderna för optionerna vid ett utlösande skulle utgöra en betydande del av kontraktets totala värde. Enligt de uppgifter som RPS har lämnat har den anbudsgivare som lämnat anbud dessutom offererat samma pris för optionerna som för de upphandlande helikoptrarna.” Kammarrätten fann sammantaget att utvärderingsmodellen beskrivits på ett godtagbart sätt och att den inte stred mot LOU eller de grundläggande principerna.

    Angående optioner, jämför även Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2759-12, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 361-10 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 128-14.

    Ny lagstiftning 2017

    Förslaget till ny LOU innehåller en uttrycklig bestämmelse om ändringar som genomförs enligt en ändrings- eller optionsklausul. En sådan ändring i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul får genomföras om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen

    1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,
    2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och
    3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. (se 17 kap. 10 § förslag till ny LOU, se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 842-844, 848 och 1128-1129)

    Med vänliga hälsningar

    Anton

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan bli synligt för alla.
Din e-post visas aldrig publikt. Läs vår policy