Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Är överenskommelser mellan statliga myndigheter inte längre möjligt enligt nytt rättsfall?

Hej,

Ni har i ert svar "Köp mellan statliga myndigheter: Offentlig inköps- och resurssamordning" angett att staten, dvs. alla statliga myndigheter, är att anse som en juridisk person. Anton hos er har i ert svar angett "Jag är inte medveten om att frågan har ställts på sin spets i något rättsfall." För en kort tid sedan har kammarrätten dock i en dom uttalat det motsatta (se referat nedan). Detta borde uppmärksammas av er, tycker jag. Nedan följer ett referat av rättsfallet.

Riksarkivet digitaliserar tidningar åt Kungliga biblioteket mot en viss ersättning. Även om de har samarbetat länge och ingår i samma juridiska person är de fristående från varandra och samarbetet syftar inte till att säkerställa att myndigheterna uppnår ett gemensamt mål. Digitaliseringen omfattas därför av LOU.

     Kungliga Biblioteket, KB, och Riksarkivet undertecknade i februari 2015 en överenskommelse som innebar att Riksarkivet skulle digitalisera pliktlevererade dagstidningar. Depona menade att det varit fråga om en otillåten direktupphandling och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. KB menade att tjänsten inte omfattades av upphandlingsplikt eftersom man tillsammans med Riksarkivet utgjorde en och samma juridiska person och då samarbetsundantaget i EU-rätten var tillämpligt. Oavsett detta menade KB att Deponas ansökan kommit in för sent. Förvaltningsrätten delade dock bolagets bedömning att även om myndigheterna utgjorde en och samma juridiska person, staten, så hade man egna budgetar, tillhörde olika departement med mera och var därför fristående från varandra. Inte heller var samarbetsundantaget tillämpligt eftersom avtalet bara omfattade att Riksarkivet skulle utföra digitalisering av tidningar och KB:s enda skyldighet var att betala för detta. Det handlade därmed inte om ett samarbete för att uppnå ett för bägge myndigheterna gemensamt mål. Förvaltningsrätten fann därför att LOU var tillämplig på avtalet. Däremot delade domstolen KB:s bedömning att ansökan kommit in för sent och därför skulle avvisas.
 
Depona överklagade men kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömningar.

Med vänlig hälsning Eva

Kommentarer

  • Hej Eva,
     
    Tack för din fråga, jag ber om ursäkt att svaret har dröjt något.

    Frågan huruvida inköp mellan statliga myndigheter omfattas av upphandlingsplikt eller inte är en fråga som har varit föremål för diskussion sedan många år tillbaka. Precis som Anton har redogjort för i det svar du hänvisar till har det i olika sammanhang redovisats olika uppfattningar och det föreligger en viss osäkerhet i denna fråga, det vill säga om det föreligger en upphandlingsplikt vid köp mellan statliga myndigheter eller inte.

    Jag vill till att börja med påpeka att Kammarrätten i den aktuella domen som du hänvisar till (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7355-16) fortfarande gör bedömningen att de två myndigheterna, Kungliga biblioteket och Riksarkivet, är en del av den juridiska personen staten. Däremot menar Kammarrätten att i det aktuella fallet kan inte köpet falla in under den så kallade egenregiverksamheten utifrån LOU:s perspektiv då domstolen bedömer att myndigheterna i det aktuella fallet är så pass fristående från varandra utifrån de förutsättningar som föreligger. Därför menar Kammarrätten att den ena myndigheten ska betraktas som upphandlande myndighet och den andra myndigheten ska betraktas som leverantör enligt LOU. Därmed anser domstolen att det aktuella avtalet också omfattas av upphandlingsplikt.

    Uppdatering 20 december 2017: Den aktuella domen överklagades till HFD där har den fick målnummer 4106-17. HFD meddelade inte prövningstillstånd (dom 2017-12-19).

    Uppdatering den 5 september 2018: Se även Upphandlingsmyndighetens yttrande till slutbetänkandet Statliga servicekontor - mer service på fler platser (SOU 2018:43).

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist
  • Hej och tack för svar,
    Jag har en konkret fråga med anledning av detta. Kan två statliga myndigheter teckna en överenskommelse sinsemellan om att den ena myndigheten, mot ersättning per timme, "lånar ut" en anställd jurist till den andra myndigheten? Är detta tillåtet ur ett upphandlingsperspektiv?
    Tack på förhand!
    Mvh Eva
    Eva
  • Hej Eva!

    Upphandlingsmyndigheten kan inte göra bedömningar kring hur en upphandlande myndighet ska agera i ett enskilt fall. Mitt svar blir därför av generell karaktär gällande de olika aspekterna av din fråga.

    Samarbetsavtal
    Upphandlande myndigheter kan under vissa förutsättningar träffa samarbetsavtal (även kallade samverkansavtal eller Hamburg-samarbeten) med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt LOU. Undantaget finns infört i 3 kap. 17-18 §§ LOU och har beskrivits såväl på vår webbplats som i vår rapport om samarbetsavtal.

    Ett av undantagets kriterier är att avtalet ska avse ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål. Avtalet får således inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov, eftersom att det då är fråga om ett köp snarare än ett samarbete. En situation där en myndighet ”lånar ut” en anställd jurist till en annan myndighet mot ersättning per timme framstår nog inte som ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål i Hamburg-undantagets mening.

    Intern upphandling
    Som nämnts i resonemangen till ovan hänvisad dom ansåg Kammarrätten att LOU var tillämplig på avtalet mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet. Att ett avtal var ingånget mellan två parter inom den juridiska personen staten innebar inte att det automatiskt kunde undantas från LOU. Det måste bedömas om avtalet kan anses vara ett uttryck för så kallad egenregiverksamhet eller om det ska anses ingånget mellan två fristående parter. Att de två myndigheterna tillhörde olika departement och hade olika budget, regleringsbrev och myndighetsinstruktioner var av betydelse i bedömningen. Då de två myndigheterna ansågs vara från varandra fristående parter uppfyllde deras avtal förutsättningarna för att vara ett kontrakt i LOU:s mening, och lagen var därför tillämplig.

    Under vissa omständigheter behöver inte interna kontrakt mellan fristående upphandlande myndigheter konkurrensutsättas. Detta kallas vanligen för Teckal-undantaget och framgår av 3 kap. 11-16 §§ LOU. Undantaget förutsätter att både kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet är uppfyllda, samt att det råder avsaknad av något direkt privat ägarintresse i motparten. En redogörelse för dessa kriterier finns att läsa i vår Frågeportal.
     
    Undantag för anställningsavtal
    Av din frågeställning är det inte möjligt att utläsa formerna för den överenskommelse som myndigheterna vill göra gällande den anställda juristen. Det kan dock framhållas att LOU inte gäller för kontrakt som avser anställningar enligt 3 kap. 25 § LOU. I förarbetena utvecklas inte undantagets tillämpning vidare. Bedömningen torde dock utgå från gränsdragningen mellan anställningsavtal och uppdragsavtal. Prövningen av om det är fråga om ett anställningsförhållande eller uppdragsförhållande ska göras med hänsyn till samtliga omständigheter i det enskilda fallet, och med beaktande av arbetstagarbegreppet så som det har utvecklats i arbetsrättslig praxis. Omständigheter av betydelse är bland annat om personen tilldelas fortlöpande arbete, om förhållandet mellan parterna är av mer varaktig karaktär, om personen inte samtidigt kan utföra liknande arbete av betydelse för annan beställare/arbetsgivare m.m.
     
    Undantag för vissa juridiska tjänster
    Avslutningsvis kan nämnas att vissa juridiska tjänster är undantagna från upphandlingsplikten enligt 3 kap. 22-23 §§ LOU.

    Med vänliga hälsningar,
    Johan

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.