Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Kan man överlåta drift av kommunal skola åt privat aktör?

Hej,
Lagen om offentlig upphandling gäller ju kommuner. Men vad gäller om kommunen vill överlåta driften av en befintlig kommunal skola åt en privat aktör? Kan det göras utan upphandling? Dvs kan kommunen ta beslut om att ett viss bolag ska ta över skolan utan att upphandling sker?

Här handlar det om en befintlig kommunal skola. Om kommunen istället väljer att lägga ner den befintliga kommunala skolan helt och istället ger uppdrag åt ett privat skolföretag att bygga en ny skolbyggnad, gäller då LOU? Marken skänker kommunen bort till företaget, eleverna ska förflyttas till den nya skolan enligt förslaget.

Kommentarer

  • Hej Caroline,

    Får en kommun överlåta driften av en befintlig kommunal skola till en privat aktör utan att upphandling behöver ske?
    Situationer där en del av en verksamhet separeras och övergår till att bli en självständig verksamhet under en ny huvudman, brukar i allmänhet kallas för ”avknoppning”. Avknoppning av offentlig verksamhet innehåller en del juridiska aspekter där både kommunallagen, skollagen, lagen om offentlig upphandling (LOU) och EU-rättens regler om statsstöd har betydelse. Av dessa ger Upphandlingsmyndigheten stöd enbart inom upphandlingsrätten och statsstöd.

    I SOU 2016:78 görs gällande att grundläggande utbildningsverksamhet enligt skollagen (förskola, grundskola och gymnasium) kan anses vara en tjänst av allmänt intresse som inte är ekonomisk och faller därför helt utanför tillämpningen av EU:s konkurrens- och upphandlingsregler. Ersättningen till friskolor anses inte vara baserad på någon form av marknadspris, enligt utredningen, utan är författningsreglerat utifrån kostnader i det offentliga skolväsendet. En förutsättning för att få sätta betyg och få statlig ersättning är vidare att skolan fått tillstånd från Statens skolinspektion. En grundläggande utbildningsverksamhet som bedrivs enligt skollagen är därför inte en ekonomisk verksamhet och driften av skolan är inte heller upphandlingspliktig, enligt utredningen.

    Om driften av skola däremot är att betrakta som en ekonomisk verksamhet anses den vara en tjänst som utförs åt kommunen och omfattas därmed av upphandlingsplikt. Kommunen ingår då ett kontrakt med ekonomiska villkor om anskaffning av en tjänst med den privata aktören. Då anses kommunen köpa tjänsten att driva skolan genom en byggkoncession, enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK). Koncessionen kan omfatta överlåtelse i form av personalövergång, inventarier, hyreskontraktet med mera.

    Frågan om skolan är att betrakta som en ekonomisk verksamhet eller inte har inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen eller Högsta domstolen. Frågan har dock utretts i flera offentliga utredningar (se rubriken ”Läs mer” nedan) och har diskuterats i den juridiska litteraturen.

    Inom ramen för vår Frågeportal kan vi inte närmare utreda din fråga om det går att överlåta driften av en befintlig kommunal skola till en privat aktör utan att upphandling behöver ske.

    Sammantaget måste vi konstatera att frågan om överlåtelse av driften av skolan är upphandlingspliktigt eller inte bland annat beror på om skolans verksamhet är att betrakta som en ekonomisk verksamhet eller inte. För att avgöra detta bör det göras en bedömning i det enskilda fallet.

    Det kan även finnas hinder av andra skäl att överlåta driften av den kommunala skolan till en privat aktör. Vad för hinder som kan uppstå kan troligtvis Skolinspektionen eller möjligtvis Friskolornas riksförbund bättre svara på.

    Får en kommun skänka mark till ett privat företag och ge i uppdrag att företaget ska bygga en ny skola, utan att upphandling behöver ske?
    En upphandlande myndighets försäljning av mark är som utgångspunkt inte upphandlingspliktig, utan bestämmelserna i LOU omfattar de fall då en upphandlande myndighet gör en anskaffning. En försäljning tillsammans med andra transaktioner, kan dock innebära att upphandlingsplikt ändå uppstår.

    Kammarrätten i Stockholm hade att ta ställning till ett planerat affärsupplägg där flera moment ingick, bland annat ingåendet av byggentreprenadkontrakt utan konkurrensutsättning, aktieöverlåtelse samt försäljning av mark. Även om transaktionerna skedde vid olika tidpunkter kunde det ses som en helhet där syftet ansågs vara att det kommunala bolaget skulle tillgodogöra sig uppförande av bostadshusen. Sammantaget ansågs det planerade affärsupplägget utgöra ett byggentreprenadkontrakt.

    Att en kommun ger bort mark till ett privat företag där syftet är att företaget ska bygga en ny skola, riskerar därmed att utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad. De detaljerade anvisningarna kan exempelvis finnas i exploateringsavtalet eller ett sidoavtal. Vi kan dock inte svara på om upphandling behöver ske i det här specifika fallet, då vi inte gör bedömningar i enskilda fall. Men det är viktigt att vara medveten om att det skulle kunna uppstå upphandlingsplikt om någon av de ovan nämnda förutsättningarna är uppfyllda.


    Kan det föreligga ett olagligt statsstöd när en kommun skänker mark till ett privat företag eller i övrigt när kommunen överlåter driften av en verksamhet till en privat aktör?
    Förutom det faktum att upphandlingsplikt kan uppstå, kan även reglerna om statsstöd bli aktuella. Statsstöd som inte har anmälts till och godkänts av Europeiska kommissionen (kommissionen) är olagligt, om det inte omfattas av något av de undantag som kommissionen har antagit. En åtgärd är statsstöd om den är kopplad till det offentliga och finansieras med offentliga medel.

    Åtgärden ska även vara riktad till en viss verksamhet (selektivitet) som bedriver ekonomisk verksamhet där mottagaren får en fördel som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen samt påverkar handeln inom EU. Samtliga dessa kriterier måste vara uppfyllda för att överlåtelsen ska anses utgöra ett statsstöd. Om exempelvis handeln inom EU inte påverkas, eller den verksamhet det handlar om inte är ekonomisk, innebär överlåtelsen alltså inte ett statsstöd. Åtgärden är i så fall inte förbjuden enligt statsstödsreglerna.

    En kommun är en del av det offentliga och värden i en kommunal verksamhet kan utgöra offentliga medel om de överlåts. En överlåtelse till en viss verksamhet är även selektiv. Centralt för att undvika förekomsten av statsstöd är att överlåtelsen sker till ett marknadspris. Förutom att mottagaren då inte får någon fördel genom affären, kan kommunen genom att överlåta till marknadspris också skapa bra förutsättningar för att den inte bryter mot kommunallagens förbud mot att lämna individuellt inriktat stöd till enskild näringsverksamhet. En bedömning av hela affären, tillsammans med övriga transaktioner och åtaganden, kan vara nödvändig för att avgöra om affären sker till marknadspris.

    Det är osäkert om en lokal skolverksamhet kan anses påverka handeln inom EU och om skolverksamhet är ekonomisk verksamhet i statsstödsreglernas mening, det vill säga verksamhet som består i att tillhandahålla varor eller tjänster på en marknad.

    Om åtgärden innebär statsstöd och inte omfattas av något undantag som kommissionen har meddelat, måste kommunen anmäla den till kommissionen, annars är stödet olagligt.

    Läs mer
    • EU, Sverige och den inre marknaden – En översyn av horisontella bestämmelser inom varu- och tjänsteområdet (SOU 2009:71)
    • Tom Madell, Tjänster av allmänt intresse: ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8
    • Utredningen om bättre möjlig heter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenads båda betänkanden SOU 2016:12 och SOU 2017:44 (särskilt kap. 10)
    • På vår webbplats har vi information och exempel på statsstöd.
    Källhänvisningar
    • Sevenius, Robert, När avknoppningar brister, Blendow Lexnova Expertkommentar - Affärsjuridik, oktober 2009 – exempel på när begreppet ”avknoppning” används
    • Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78, särskilt s. 400-411 – diskussion om skolans verksamhet är att betraktas som ekonomisk eller inte
    • 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad som avses med offentlig upphandling
    • 1 kap. 15 § LOU – definitionen av kontrakt
    • Szyszczak, Erika, Opinion to the Welfare commission, p. 39 – exempel på juridisk litteratur där skolans verksamhet har diskuterats
    • Statskontorets promemoria 2008:10 (dnr 2008:59) Prissättning vid överlåtelse av offentlig verksamhet till kommunal personal (s.k. avknoppning) – kommunalrättsliga och EG/EU-rättsliga aspekter
    • Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2737–14 – aktieöverlåtelseavtal i samband med ett uppdrag att utföra specifika bostäder på området ansågs utgöra ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt
    • 1 kap. 2 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – när LUK blir tillämplig 
    • 2 kap. 8 § kommunallag (2017:725) – när kommuner och landsting får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller landstinget. 
    Uppdaterad: den 29 juli 2019

    Med vänlig hälsning,
    Klara Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.