Får partsbyte ske på beställarsidan (den upphandlande myndigheten)?
Publicerad 28 februari 2017
Hej
Här kommer en fråga om överlåtelse av upphandlat avtal.
En myndighet A har upphandlat en större infrastrukturutredning. Myndigheten är överordnad i så motto att den är den naturliga beställaren av utredningen men utredningen berör ett antal kommuner till exempel B, C, D.
Myndighet A väljer att avbryta projektet, låt säga halvvägs, i vart fall innan det är färdigutrett (antar att det är ett politiskt beslut). Kommunerna B, C, D däremot är angelägna om att utredningen slutförs och vill fortsätta projektet men kan inte tvinga myndigheten A att slutföra det i eget namn. Kommunerna vill ta över projektet med den antagna leverantören som drivit projektet hitintills av bland annat samhällsekonomiska skäl.
Under förutsättning att projektet är upphandlat korrekt skulle man väl då kunna tänka sig att kommunerna tar över projektet genom avtalsöverlåtelse? Har inte sett avtalsöverlåtelse på beställarsidan men kan inte se att det skulle vara generellt otillåtet enligt LOU förutsatt tidigare korrekt genomförd upphandling, oförändrade kontraktsvillkor samt konsensus mellan parterna. Gör upphandlingsmyndigheten samma bedömning?
Här kommer en fråga om överlåtelse av upphandlat avtal.
En myndighet A har upphandlat en större infrastrukturutredning. Myndigheten är överordnad i så motto att den är den naturliga beställaren av utredningen men utredningen berör ett antal kommuner till exempel B, C, D.
Myndighet A väljer att avbryta projektet, låt säga halvvägs, i vart fall innan det är färdigutrett (antar att det är ett politiskt beslut). Kommunerna B, C, D däremot är angelägna om att utredningen slutförs och vill fortsätta projektet men kan inte tvinga myndigheten A att slutföra det i eget namn. Kommunerna vill ta över projektet med den antagna leverantören som drivit projektet hitintills av bland annat samhällsekonomiska skäl.
Under förutsättning att projektet är upphandlat korrekt skulle man väl då kunna tänka sig att kommunerna tar över projektet genom avtalsöverlåtelse? Har inte sett avtalsöverlåtelse på beställarsidan men kan inte se att det skulle vara generellt otillåtet enligt LOU förutsatt tidigare korrekt genomförd upphandling, oförändrade kontraktsvillkor samt konsensus mellan parterna. Gör upphandlingsmyndigheten samma bedömning?
lisa tingström
Publicerad 28 februari 2017
Hej Lisa,
Frågan om partsbyte på beställarsidan är inte reglerad i upphandlingslagstiftningen och har inte heller, så vitt vi känner till, prövats i domstol. Det är därför oklart vilket utrymme det finns att överlåta avtal till, respektive överta avtal från, en annan upphandlande organisation. Upphandlingsmyndigheten har inte heller publicerat något särskilt ställningstagande i frågan.
Lagen om offentlig upphandling (LOU) innehåller ett antal olika bestämmelser om vilka ändringar av kontrakt och ramavtal som kan genomföras utan att en ny upphandling krävs. Det är till exempel möjligt att göra ändringar i ett avtal när en ändringsklausul klart och tydligt anger hur avtalet kan ändras, eller när ändringen inte är väsentlig. Bland annat finns en möjlighet att överlåta ett kontrakt eller ett ramavtal till en ny leverantör utan att en ny upphandling behöver göras. Däremot saknas uttrycklig reglering för den situationen att man vill överlåta ett kontrakt eller ramavtal på beställarsidan.
I förarbetena till bestämmelsen om ändringar som inte är väsentliga anges följande: ”Partsbyte på beställarsidan regleras inte särskilt i LOU-direktivet. Kontrakt och ramavtal torde dock kunna överföras vid en verksamhetsövergång mellan statliga förvaltningsmyndigheter utan att det anses vara en väsentlig ändring. Som exempel kan nämnas att Trafikverket, när myndigheten bildades genom en sammanslagning av Vägverket och Luftfartsverket, övertog de kontrakt som de båda myndigheterna hade tilldelat före sammanslagningen.”
I uttalandet nämns enbart den specifika situationen att verksamhetsövergång sker mellan statliga myndigheter. En grund till det skulle kunna vara att statliga myndigheter under regeringen ingår i samma juridiska person och att det i en sådan situation snarare rör sig om en intern omfördelning. Det framgår av vägledande praxis att det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på anskaffningar mellan statliga myndigheter under regeringen eftersom de tillhör en och samma juridiska person, det vill säga staten. Om överlåtelser av ramavtal och kontrakt kan ske mellan andra upphandlande myndigheter och enheter är oklart, till exempel mellan kommuner och kommunala bolag.
Slutsatsen är således att det inte tydligt framgår, varken av LOU-direktivet, LOU eller förarbetena vilket det faktiska utrymmet är att kunna byta avtalspart på beställarsidan.
En parentes till din fråga kan vara att titta på vad som faktiskt avtalats mellan parterna och om det är nödvändigt att civilrättsligt överlåta avtalet till någon av de andra upphandlande myndigheterna för att avtalet ska kunna fullgöras.
Källhänvisningar
Frågan om partsbyte på beställarsidan är inte reglerad i upphandlingslagstiftningen och har inte heller, så vitt vi känner till, prövats i domstol. Det är därför oklart vilket utrymme det finns att överlåta avtal till, respektive överta avtal från, en annan upphandlande organisation. Upphandlingsmyndigheten har inte heller publicerat något särskilt ställningstagande i frågan.
Lagen om offentlig upphandling (LOU) innehåller ett antal olika bestämmelser om vilka ändringar av kontrakt och ramavtal som kan genomföras utan att en ny upphandling krävs. Det är till exempel möjligt att göra ändringar i ett avtal när en ändringsklausul klart och tydligt anger hur avtalet kan ändras, eller när ändringen inte är väsentlig. Bland annat finns en möjlighet att överlåta ett kontrakt eller ett ramavtal till en ny leverantör utan att en ny upphandling behöver göras. Däremot saknas uttrycklig reglering för den situationen att man vill överlåta ett kontrakt eller ramavtal på beställarsidan.
I förarbetena till bestämmelsen om ändringar som inte är väsentliga anges följande: ”Partsbyte på beställarsidan regleras inte särskilt i LOU-direktivet. Kontrakt och ramavtal torde dock kunna överföras vid en verksamhetsövergång mellan statliga förvaltningsmyndigheter utan att det anses vara en väsentlig ändring. Som exempel kan nämnas att Trafikverket, när myndigheten bildades genom en sammanslagning av Vägverket och Luftfartsverket, övertog de kontrakt som de båda myndigheterna hade tilldelat före sammanslagningen.”
I uttalandet nämns enbart den specifika situationen att verksamhetsövergång sker mellan statliga myndigheter. En grund till det skulle kunna vara att statliga myndigheter under regeringen ingår i samma juridiska person och att det i en sådan situation snarare rör sig om en intern omfördelning. Det framgår av vägledande praxis att det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på anskaffningar mellan statliga myndigheter under regeringen eftersom de tillhör en och samma juridiska person, det vill säga staten. Om överlåtelser av ramavtal och kontrakt kan ske mellan andra upphandlande myndigheter och enheter är oklart, till exempel mellan kommuner och kommunala bolag.
Slutsatsen är således att det inte tydligt framgår, varken av LOU-direktivet, LOU eller förarbetena vilket det faktiska utrymmet är att kunna byta avtalspart på beställarsidan.
En parentes till din fråga kan vara att titta på vad som faktiskt avtalats mellan parterna och om det är nödvändigt att civilrättsligt överlåta avtalet till någon av de andra upphandlande myndigheterna för att avtalet ska kunna fullgöras.
Källhänvisningar
- 17 kap. 9–14 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om ändringar av kontrakt och ramavtal
- prop. 2015/16:195 s. 1132 – Partsbyte på beställarsidan regleras inte särskilt i LOU-direktivet. Kontrakt och ramavtal torde dock kunna överföras vid en verksamhetsövergång mellan statliga förvaltningsmyndigheter utan att det anses vara en väsentlig ändring
- HFD 2021 ref. 35 – det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på anskaffningar mellan statliga myndigheter under regeringen.
Mattias
06 mars 2017 (Uppdaterat 01 oktober 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.