Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Överlåtelse av upphandlat avtal

Hej
Här kommer en fråga om överlåtelse av upphandlat avtal.
En myndighet A har upphandlat en större infrastrukturutredning. Myndigheten är överordnad i så motto att den är den naturliga beställaren av utredningen men utredningen berör ett antal kommuner t ex B, C, D.
Myndighet A väljer att avbryta projektet, låt säga halvvägs, i vart fall innan det är färdigutrett (antar att det är ett politiskt beslut). Kommunerna B, C, D däremot är angelägna om att utredningen slutförs och vill fortsätta projektet men kan inte tvinga myndigheten A att slutföra det i eget namn. Kommunerna vill ta över projektet med den antagna leverantören som drivit projektet hitintills av bl a samhällsekonomiska skäl.
Under förutsättning att projektet är upphandlat korrekt skulle man väl då kunna tänka sig att kommunerna tar över projektet genom avtalsöverlåtelse? Har inte sett avtalsöverlåtelse på beställarsidan men kan inte se att det skulle vara generellt otillåtet enligt LOU förutsatt tidigare korrekt genomförd upphandling, oförändrade kontraktsvillkor samt konsensus mellan parterna. Gör upphandlingsmyndigheten samma bedömning?

Kommentarer

  • Hej Lisa,
    Upphandlingsmyndigheten har inte gjort något särskilt ställningstagande om möjligheten att på beställarsidan överlåta upphandlade kontrakt eller ramavtal.

    Den nya lagen om offentlig upphandling (LOU) innehåller ett antal olika regler (17 kap. 9–14 §§) om ändringar av kontrakt och ramavtal. Motsvarande regler fanns inte i den gamla lagtexten, men reglerna bygger till stor del på rättspraxis från EU-domstolen.

    Bland annat regleras möjligheten att överlåta ett kontrakt eller ett ramavtal till en ny leverantör utan att en ny upphandling behöver göras, se 17 kap. 13 §. Däremot saknas uttrycklig reglering i lagen för den situationen att man vill överlåta ett kontrakt eller ramavtal på beställarsidan. En generell kommentar är att när man pratar om ändringar av kontrakt och ramavtal i praxis och litteratur är det transparensen som har varit, och är, en viktig aspekt när man ska bedöma om en ändring i ett enskilt fall har ansetts vara väsentlig eller inte.

    Vidare är det enligt 17 kap. 10 § möjligt att ändra ett kontrakt eller ramavtal i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras och under förutsättning att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. Dessutom måste klausulen:
    1. ha angivits i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,
    2. klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och
    3. ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras
    Det är också, enligt 17 kap. 14 §, möjligt att genomföra ändringar som inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§ under förutsättning att ändringen inte är väsentlig. Enligt 14 § ska:
    En ändring anses vara väsentlig, bl.a. om den
    1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,
    2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,
    3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller
    4. innebär byte av leverantör.
    Det är med andra ord relevant att titta på om det i avtalsvillkoren finns någon ändringsklausul som på ett klart och tydligt sätt reglerar möjligheten att överlåta avtalet med de förutsättningar som nu är aktuella. Om avtalet saknar sådana villkor återstår att bedöma om en sådan ändring likväl kan genomföras, det vill säga om en sådan ändring kan anses inte vara väsentlig. En sådan bedömning måste göras utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall.

    Det ska även tilläggas att det i propositionen efterfrågas ett förtydligande hur de nya reglerna om avtalsändringar förhåller sig till avtal som ingåtts efter upphandlingar där gamla LOU (2007:1091) tillämpades. I detta sammanhang uttalar regeringen följande i prop. 2015/16:195, s. 851:

    ”Enligt regeringens mening är det lämpligt att de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal även tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal. Enligt övergångsbestämmelserna till de nya lagarna ska LOU och LUF gälla för sådan upphandling som har påbörjats före de nya lagarnas ikraftträdande (se avsnitt 34). Övergångsbestämmelserna är alltså tillämpliga på själva upphandlingen och omfattar därmed inte ändringar i det kontrakt eller det ramavtal som upphandlingen har resulterat i. Någon ändring av övergångsbestämmelserna är således inte nödvändig för att de nya lagarna ska tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal i detta avseende.”
     
    Vidare anges också i författningskommentaren till 17 kap. 14 § i propositionen, s. 1132:

    Partsbyte på beställarsidan regleras inte särskilt i LOU-direktivet. Kontrakt och ramavtal torde dock kunna överföras vid en verksamhetsövergång mellan statliga förvaltningsmyndigheter utan att det anses vara en väsentlig ändring. Som exempel kan nämnas att Trafikverket, när myndigheten bildades genom en sammanslagning av Vägverket och Luftfartsverket, övertog de kontrakt som de båda myndigheterna hade tilldelat före sammanslagningen.”

    I det senaste uttalandet nämns dock situationen verksamhetsövergång mellan statliga myndigheter. Regeringen har dessutom uttryckt att deras uppfattning är att det som regel inte torde föreligga en upphandlingssituation vid anskaffning mellan statliga myndigheter då de tillhör en och samma juridiska person, dvs. staten (se s. 401-402 i propositionen).

    Slutsatsen är således att det inte tydligt framgår, varken av direktiv, lag eller förarbeten vilket det faktiska utrymmet är att kunna byta avtalspart på beställarsidan och en bedömning av denna möjlighet måste göras utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall.

    En parentes till din fråga kan vara att titta på vad som faktiskt avtalats mellan parterna och om det är nödvändigt att civilrättsligt överlåta avtalet till någon av de andra kommunerna för att avtalet ska kunna fullgöras.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan bli synligt för alla.
Din e-post visas aldrig publikt. Läs vår policy