Kan leveransdatumet ändras innan tilldelning av kontrakt utan att det utgör en väsentlig ändring?
Publicerad 22 maj 2018
Hej,
Om en ansökan om överprövning lämnas in till förvaltningsrätten inträder normalt sett en avtalsspärr.
Om det i upphandlingsunderlaget angivits ett specifikt leveransdatum för varan, och detta datum passeras då avtalsspärr föreligger, kan då leveransdatumet ändras utan att detta utgör en väsentlig ändring? Kan, om leveransdatumet passerats och inget förbehåll är angivet i upphandlingsunderlaget, avtalets giltighet överprövas?
Om en ansökan om överprövning lämnas in till förvaltningsrätten inträder normalt sett en avtalsspärr.
Om det i upphandlingsunderlaget angivits ett specifikt leveransdatum för varan, och detta datum passeras då avtalsspärr föreligger, kan då leveransdatumet ändras utan att detta utgör en väsentlig ändring? Kan, om leveransdatumet passerats och inget förbehåll är angivet i upphandlingsunderlaget, avtalets giltighet överprövas?
Sebastian
Publicerad 22 maj 2018
Hej Sebastian,
Ändringar under tiden mellan anbudstidens slut och då ett avtal ingås
Gällande frågan vilka ändringar som kan göras under tiden mellan anbudstidens slut och då ett avtal ingås hänvisar vi till inlägget Får man ändra avtalsvillkor innan ingående av avtal?. Av inlägget framgår att rättsläget oklart avseende vilka ändringar som får göras under tiden mellan anbudstidens slut och då ett avtal ingås.
Ändringar av avtal
Under förutsättning att det finns ett avtal att ändra gäller följande. Det kan vara möjligt att justera vissa villkor i ett kontrakt under avtalstiden, men en sådan ändring får bara ske om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). Annars ska en ny upphandling genomföras. Frågan om en ändring av ett leveransdatum är tillåten enligt någon av bestämmelserna måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Bland annat kan den upphandlande myndigheten utreda om det är möjligt att tillämpa bestämmelsen om ändringar av mindre värde. Det är dock oklart i vilken utsträckning bestämmelsen kan tillämpas vid ändringar som inte avser avtalets omfattning utan endast villkoren.
En annan bestämmelse som kan vara relevant är 17 kap. 14 § LOU som avser ändringar som inte är väsentliga. Enligt bestämmelsen ska en ändring anses vara väsentlig bland annat om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.
Om en längre tid för färdigställande hade varit ett sådant villkor kan det vara frågan om en väsentlig ändring som innebär att 17 kap. 14 § LOU inte kan tillämpas (se punkten 1 i den aktuella bestämmelsen).
Varje avvikelse i förhållande till de ursprungliga villkoren behöver dock inte vara en väsentlig ändring, utan en bedömning måste som sagt göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Därutöver bör det noteras att båda parterna måste acceptera en ändring för att den ska kunna genomföras.
Förändringar av obligatoriska krav på leveranstid har bland annat bedömts i Konkurrensverkets beslut dnr 306/2015 s. 32–34. Ändring av leveranstid under pågående upphandling berörs även i NOU:s nyhetsbrev mars 2005 s. 10. Möjligen kan det även ha betydelse om det inte är frågan om en situation där tilldelad leverantör får mer tid på sig att slutföra uppdraget, utan det snarare är frågan om en förskjutning av avtalstiden där såväl startdatum som slutdatum ändrats efter upphandlingen slutförts.
I Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål nr 2073–16 godtog förvaltningsrätten en förskjutning av tidsplanen i förhållande till modellavtalet i förfrågningsunderlaget när ändringen var föranledd av en utdragen överprövningsprocess och den inte innebar att den totala avtalstiden ändrades. Ändringarna som var föremål för prövning ansågs inte påtagligt förändra parternas respektive prestationer.
För att läsa mer om ändringar av avtal på vår webbplats och i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal.
Kan ett avtals giltighet överprövas?
För att en förvaltningsdomstol ska kunna besluta att ett avtal är ogiltigt ska någon av förutsättningarna i 20 kap. 13 § LOU vara uppfyllda. Bedömer en leverantör att ett avtal kan ogiltighetsförklaras, och anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, kan leverantören ansöka hos förvaltningsrätten om ogiltigförklaring av ett avtal.
Sker en ändring av ett avtal, som upphandlats enligt LOU, utan stöd av någon av ändringsbestämmelserna (17 kap. 9–14 §§ LOU) kan det betraktas som en ny upphandling. Eftersom det nya avtalet har slutits utan föregående annonsering och det vill säga att det inte är frågan om en tillåten direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan eventuellt förutsättningarna enligt 20 kap. 13 § punkten 1 LOU vara uppfyllda. Notera dock att denna bedömning måste ske utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Läs mer
Läs mer om vad som gäller om upphandlande myndighet istället hade angett ett preliminärt datum för leverans i inlägget Finns det möjlighet att skjuta fram datumet för den preliminära avtalsstarten? i vår Frågeportal
Källhänvisningar
Ändringar under tiden mellan anbudstidens slut och då ett avtal ingås
Gällande frågan vilka ändringar som kan göras under tiden mellan anbudstidens slut och då ett avtal ingås hänvisar vi till inlägget Får man ändra avtalsvillkor innan ingående av avtal?. Av inlägget framgår att rättsläget oklart avseende vilka ändringar som får göras under tiden mellan anbudstidens slut och då ett avtal ingås.
Ändringar av avtal
Under förutsättning att det finns ett avtal att ändra gäller följande. Det kan vara möjligt att justera vissa villkor i ett kontrakt under avtalstiden, men en sådan ändring får bara ske om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). Annars ska en ny upphandling genomföras. Frågan om en ändring av ett leveransdatum är tillåten enligt någon av bestämmelserna måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Bland annat kan den upphandlande myndigheten utreda om det är möjligt att tillämpa bestämmelsen om ändringar av mindre värde. Det är dock oklart i vilken utsträckning bestämmelsen kan tillämpas vid ändringar som inte avser avtalets omfattning utan endast villkoren.
En annan bestämmelse som kan vara relevant är 17 kap. 14 § LOU som avser ändringar som inte är väsentliga. Enligt bestämmelsen ska en ändring anses vara väsentlig bland annat om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.
Om en längre tid för färdigställande hade varit ett sådant villkor kan det vara frågan om en väsentlig ändring som innebär att 17 kap. 14 § LOU inte kan tillämpas (se punkten 1 i den aktuella bestämmelsen).
Varje avvikelse i förhållande till de ursprungliga villkoren behöver dock inte vara en väsentlig ändring, utan en bedömning måste som sagt göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Därutöver bör det noteras att båda parterna måste acceptera en ändring för att den ska kunna genomföras.
Förändringar av obligatoriska krav på leveranstid har bland annat bedömts i Konkurrensverkets beslut dnr 306/2015 s. 32–34. Ändring av leveranstid under pågående upphandling berörs även i NOU:s nyhetsbrev mars 2005 s. 10. Möjligen kan det även ha betydelse om det inte är frågan om en situation där tilldelad leverantör får mer tid på sig att slutföra uppdraget, utan det snarare är frågan om en förskjutning av avtalstiden där såväl startdatum som slutdatum ändrats efter upphandlingen slutförts.
I Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål nr 2073–16 godtog förvaltningsrätten en förskjutning av tidsplanen i förhållande till modellavtalet i förfrågningsunderlaget när ändringen var föranledd av en utdragen överprövningsprocess och den inte innebar att den totala avtalstiden ändrades. Ändringarna som var föremål för prövning ansågs inte påtagligt förändra parternas respektive prestationer.
För att läsa mer om ändringar av avtal på vår webbplats och i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal.
Kan ett avtals giltighet överprövas?
För att en förvaltningsdomstol ska kunna besluta att ett avtal är ogiltigt ska någon av förutsättningarna i 20 kap. 13 § LOU vara uppfyllda. Bedömer en leverantör att ett avtal kan ogiltighetsförklaras, och anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, kan leverantören ansöka hos förvaltningsrätten om ogiltigförklaring av ett avtal.
Sker en ändring av ett avtal, som upphandlats enligt LOU, utan stöd av någon av ändringsbestämmelserna (17 kap. 9–14 §§ LOU) kan det betraktas som en ny upphandling. Eftersom det nya avtalet har slutits utan föregående annonsering och det vill säga att det inte är frågan om en tillåten direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan eventuellt förutsättningarna enligt 20 kap. 13 § punkten 1 LOU vara uppfyllda. Notera dock att denna bedömning måste ske utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Läs mer
Läs mer om vad som gäller om upphandlande myndighet istället hade angett ett preliminärt datum för leverans i inlägget Finns det möjlighet att skjuta fram datumet för den preliminära avtalsstarten? i vår Frågeportal
Källhänvisningar
- 17 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - ändringar av mindre värde
- 17 kap. 14 § LOU - ändringar som inte är väsentliga
- 20 kap. 4 § LOU - bedömer en leverantör att ett avtal kan ogiltighetsförklaras, och anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, kan leverantören ansöka hos förvaltningsrätten om ogiltigförklaring av ett avtal.
Gustav
28 maj 2018 (Uppdaterat 05 juni 2020)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.