Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Kan kommunen låta en annan part upphandla en byggentreprenad?

Anta att en detaljplan tas fram med exploatörsmedverkan, och att exploatören beställer framtagande av plankarta och utredningar (geoteknik, buller m.mm) av extern konsult utan att tillämpa LOUs regler.

Om detaljplanen rör mark som ägs av exploatörerna ser jag inga hinder för detta. Men vad gäller om marken ägs av kommunen? Kan kommunen då låta en annan part upphandla arbeten? Tänker att detta väl bör hanteras av kommunen enligt LOU? Påverkas bedömningen av om ett markanvisningsavtal eller en avsiktsförklaring har undertecknats? Då har marken förvisso inte bytt ägare ännu, men det finns en tydlig ambition om att så ska ske.

Kommentarer

  • Hej Max,

    Kan en upphandlande myndighet låta en annan part upphandla en byggentreprenad? 
    Rättsläget får betraktas som oklart om en upphandlande myndighet kan låta en annan part upphandla en byggentreprenad, varför Upphandlingsmyndigheten inte i dagsläget kan svara på frågan.

    Visserligen kan en upphandlande myndighet, om vissa särskilda omständigheter är uppfyllda, låta en privat aktör upphandla en byggnad, enligt 1 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Kontraktet ska då bland annat subventioneras genom direkta bidrag med mer än hälften av den upphandlande myndigheten. En myndighet som lämnar ett sådant bidrag som anges i bestämmelsen, har i så fall ändå ett ansvar för att se till att LOU:s bestämmelser iakttas, vilket innebär att den upphandlande myndigheten kan bli ansvarig att ersätta en skada som har uppkommit om den privata aktören inte har följt LOU:s bestämmelser.

    Vi har skrivit mer utförligt om denna särskilda situation i vår vägledning Allmänna anläggningar och samhällsfastigheter – Upphandling och statsstöd vid exploatering Nr 2019:1 i avsnitt 8.3 Särskilt om kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet sid. 41.
     
    Påverkas bedömningen av om ett markanvisningsavtal eller en avsiktsförklaring har undertecknats?
    Bedömningen påverkas inte om det finns ett markanvisningsavtal. Ett markanvisningsavtal ger endast exploatören ensamrätt att förhandla med den upphandlande myndigheten, ingen äganderätt till marken.

    Om en undertecknad avsiktsförklaring påverkar bedömningen beror helt på vad som står i avsiktsförklaringen (letter of intent). Vad som är viktigt att tänka på vid avsiktsförklaringar är att de inte bör vara utformade på ett sätt så att de kan betraktas som ett kontrakt med ekonomiska villkor, får då måste avtalet upphandlas, enligt LOU.

    Läs mer
    För mer information om när upphandlingsplikt uppstår, vänligen se vår webbplats där vi har skrivit om exploateringsavtal när den privata aktören äger marken.

    Källhänvisning
    • 1 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet
    • 1 kap. 15 § LOU – vad som avses med kontrakt
    • prop. 2015/16:195 s. 936–937.
    Med vänlig hälsning,
    Klara Upphandlingsjurist
  • Tack Klara,

    Frågan gällde dock inte upphandlande av byggentreprenad, utan upphandling av konsulters medverkan vid framtagandet av detaljplaner. Kommunen har ju planmonopol och har under lång tid själva tagit fram detaljplaner. Har ett markanvisningsavtal tecknats mellan kommunen och exploatören är det brukligt att exploatören bekostar det planarbete kommunen utför. Under senare år har det dock blivit vanligt att exploatören medverkar i planarbetet, och på egen hand tar fram planunderlag med hjälp av egenhändigt upphandlad plankonsult och egenhändigt upphandlade utredningar.

    Samma arbete som kommunen tidigare gjorts utförs alltså, men utan beaktande av LOU i upphandlingen.

    Det jag undrar är om ni tolkar att den prestation som exploatören utför, och den ersättning som erhålls i form av sänkt planavgift eftersom exploatören stått för del av arbetet, faller under LOU och därigenom bör upphandlas av kommunen?
    Max Tholén
  • Hej igen,

    Hur ska den prestation som exploatören utför, då den medverkar vid framtagandet av detaljplanen, beaktas enligt LOU?
    Om exploatören utför en prestation och får en ersättning kan detta avtal betraktas som ett upphandlingspliktigt kontrakt enligt LOU. Det betyder att kommunen i så fall måste beakta LOU. Ersättningen kan vara i form av pengar, en kvittning, en fördel eller något annat av värde för den som tar emot ersättningen. Storleken på ersättningen har ingen betydelse. Ersättningen behöver inte heller framgå i själva kontraktet utan kan vara en överenskommelse vid sidan av i en bilaga eller i ett annat avtal som har koppling till exploateringen. Har den upphandlande myndigheten ett ekonomiskt intresse, exempel att det framstår som uppenbart att myndigheten kommer att dra nytta av fastigheten, anses kravet på ersättning uppfyllt (se exempelvis Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 4784–16).

    Kommunen måste själv avgöra om det finns en ersättning i exploateringsavtalet och om det föreligger ett kontrakt enligt LOU. Vi kan inte göra en bedömning i det enskilda fallet, men en nedsättning av planavgiften skulle kunna ses som en ersättning.

    Uppdaterad: den 5 juni 2019

    Med vänlig hälsning,
    Klara Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.