Till senaste kommentaren
Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Går det att lämna en referens utan referentens samtycke?

Av en tillfällighet när vi begärde ut material i en överprövning så konstaterades att anbudsgivaren som var part i överprövningen hade använt referenser i upphandlingen som till 100% baserades på resursuppdrag som vi hade gjort i form av underleverantör. Får en anbudsgivare kvalificera sig i en upphandling med hjälp av tidigare uppdrag där underleverantör i den upphandlingen ej står som underleverantör i aktuell upphandling, utan att samtycke föreligger? Hur kan man som företag försäkra sig om att man inte indirekt bidrar till att någon blir antagen i en upphandling på ens egna meriter? Det vill säga, bara för att man är underleverantör i en affär behöver det inte betyda att man vill hjälpa till i en annan affär...

Kommentarer

  • Hej,

    Det var en lite annorlunda situation du beskrivit och som innehåller frågor som bör hållas isär från varandra.

    Huruvida en anbudsgivare kan uppfylla ett kvalificeringskrav eller inte genom att agera på ett sådant sätt du beskrivit beror på hur kvalificeringskraven är utformade och om anbudsgivaren t.ex. har åberopat underleverantörens kapacitet i nuvarande upphandling eller inte. Det är givetvis inte tillåtet att en anbudsgivare i en upphandling åberopar kapacitet från underleverantör A om underleverantör A inte vill ställa sina resurser till förfogande till anbudsgivaren inom ramen för fullgörandet av det aktuella kontraktet.

    Om en anbudsgivare åberopar kapacitet från en underleverantör ska också anbudsgivaren kunna visa att denne kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna hos underleverantören när kontraktet ska fullgöras, se 14 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU).

    Den upphandlande myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt till anbudsgivaren kontrollera att de krav, villkor och kriterier som angivits i upphandlingsdokumenten är uppfyllda, och om anbudsgivaren åberopar ett annat företags kapacitet ska också detta företag kontrolleras, se 4 kap. 10 och 11 §§ LOU.

    Skyddsmekanismen för ett sådant agerande som du beskriver i din fråga ligger alltså i att den upphandlande myndigheten ska kontrollera de uppgifter som lämnats i de inkomna anbuden utifrån de krav som ställts i upphandlingen. Det finns däremot inte några särskilda skyddsregler för enskilda företag mot att andra företag på ett oriktigt sätt åberopar deras kapacitet eller liknande i en enskild upphandling.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist
  • Tack för svar

    En följdfråga. Det är väldigt vanligt att den upphandlade myndigheten önskar ha in referenser som svar i upphandlingar. Referenserna uppfattas mer som att de efterfrågar "tidigare erfarenhet" än att de syftar till att bevisa "kapacitet". Inom vår bransch finns det aktörer/anbudsgivare som helt saknar egen kapacitet och är helt beroende av konsultnätverk som de knyter till sig, det vill säga att de agerar mellanhand. Utifrån ert svar, är det korrekt uppfattat att en sådan anbudsgivare alltid måste åberopa kapaciteten i form av underleverantör i den aktuella upphandlingen och att den upphandlande myndigheten skall kontrollera att den som har stått för "kapaciteten" i referensuppdraget även står listad som underleverantör i den aktuella upphandlingen?
    Anonym
  • Hej,

    En anbudsgivare som själv inte uppfyller ett kvalificeringskrav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet har rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla något eller några av de angivna kvalificeringskraven.

    Det är en helt annan situation om anbudsgivaren själv uppfyller samtliga kvalificeringskrav i en upphandling, men vid utförandet av kontraktet ändå väljer att låta en underleverantör utföra vissa delar av kontraktet. Därför är det inte möjligt att lämna ett kategoriskt svar för när en anbudsgivare måste åberopa kapacitet hos en underleverantör och när den inte behöver göra det, eftersom det är helt beroende på vilka kvalificeringskrav som ställs i varje enskild upphandling och om anbudsgivaren uppfyller dessa krav själv eller inte. Om en underleverantörs kapacitet åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav ska också den upphandlande myndigheten kontrollera att underleverantören uppfyller detta kvalificeringskrav.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist
  • Hej! Intressant!

    Om vi då har ett kvalificeringskrav i en entreprenadupphandling om att anbudsgivarna måste ha utfört 3 tidigare uppdrag av liknande karaktär de 3 senaste åren. Kravuppfyllelse ska också bevisas genom att ge in en referensförteckning med de uppdragen.

    Innebär det att en anbudsgivare som inte tidigare utfört liknande uppdrag kan åberopa ett annat företags referensförteckning? Det måste vara svårt att utforma ett åtagande som visar att anbudsgivaren förfogar över nödvändiga resurser, i detta avseende, när kontraktet ska fullgöras eftersom det inte är specificerat i vilket avseende referenserna ska användas. De gäller ju hela liknande entreprenader.

    Med vänlig hälsning Anonym
    Anonym
  • Hej,

    Generellt sett har anbudsgivare en långtgående rättighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla de kvalificeringskrav som ställs i upphandlingen. Vidare framgår det av såväl LOU-direktivet (2014/24/EU) som lagen om offentlig upphandling (LOU) att denna rätt gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan anbudsgivaren och företagen. Det är dock anbudsgivaren som ska kunna visa att den kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna när kontraktet ska fullgöras, se 14 kap. 6 § andra stycket LOU.

    Det finns givetvis undantag från ovan nämnda huvudregel som innebär att det i vissa fall inte är möjligt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven i en upphandling, se till exempel 14 kap. 6 § första stycket LOU.

    I praxis har också domstolen underkänt till exempel ett åberopande av underleverantörs kvalitets- och miljöledningssystem, se Kammarrätten i Göteborgs mål nr 3914-14. I det aktuella fallet bedömde förvisso inte domstolen att ett sådant krav avsåg anbudsgivarens kapacitet att utföra en tjänst.

    Vidare har också EU-domstolen konstaterat att det kan finnas situationer där anbudsgivarens möjlighet att åberopa andra företags kapacitet kan begränsas i vissa fall, se mål C-324/14 punkterna 40 och 41 samt mål C-27/15 punkten 28. Se även punkten 33 i det sistnämnda rättsfallet där domstolen konstaterar att begränsningar för en anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet borde i vart fall ha angetts uttryckligen i anbudsinfordran.

    Vad gäller själva åtagandet i sig finns det också praxis där man i vissa fall inte har godtagit överenskommelsen mellan anbudsgivare och underleverantör då den ansetts vara för otydlig. Till exempel har det varit otydligt i vilken omfattning och tid som anbudsgivaren faktiskt kommer att förfoga över åberopad kapacitet.

    Slutklämmen i denna något långa utläggning blir att möjligheten för anbudsgivaren att åberopa andra företags kapacitet, och hur åtagandet mellan anbudsgivare och underleverantör ska vara utformat beror på vad kvalificeringskraven avser samt förutsättningarna i det enskilda fallet i övrigt.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.