Till senaste kommentaren

Kan man åberopa annans kapacitet för att delta i en reserverad upphandling?

Hej,

Vi har gjort en reserverad upphandling där en av anbudsgivarna inte själv uppfyller kravet att dess främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Leverantören uppfyller inte heller kravet att minst 30 procent av dem är anställda i den skyddade verkstaden eller hos leverantören är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Däremot har de en underleverantör som uppfyller alla dessa krav och det är dem som kommer i praktiken att utföra den upphandlande tjänsten. För mig känns det inte rent eftersom lagen säger att anbudsgivaren själv skall vara den som uppfyller dessa krav. Frågan är nu om vi kan förkasta anbudet?

Tack för vägledning!

Kommentarer

  • Hej,

    Tack för din fråga om möjligheter att använda underleverantörer i samband med reserverad upphandling.

    Allmänt om åberopande av annans kapacitet
    I regel har en leverantör alltid rätt att åberopa annans kapacitet och använda sig av underleverantörer. Läs mer om samarbete med andra leverantörer på vår webbplats.

    Åberopande av annans kapacitet vid reserverad upphandling
    Även om det inte uttryckligen framgår av bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU) om reserverad upphandling tyder det på att det inte är möjligt att åberopa annans kapacitet vad gäller verksamhets- och/eller andelskravet och på så vis kvalificera sig i en reserverad upphandling. Frågan är dock inte prövad i domstol.

    Vad som skulle kunna tala emot möjligheten att åberopa annans kapacitet vid reserverad upphandling
    Anledningen skulle bland annat vara följande. Syftet med bestämmelsen om reserverad upphandling är att stödja social och yrkesmässig integration av särskilt utsatta grupper genom att positivt särbehandla vissa leverantörer som kan sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför endast sådana leverantörer som uppfyller både verksamhetskravet (leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden) och andelskravet (minst 30 procent av dem som sysselsätts i den hos leverantören är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden) som får delta i upphandlingen.

    Kontroll av att förutsättningarna är uppfyllda ska ske vid anbudsgivningen (det vill säga kontrollen är en del av kvalificeringen av leverantörer), såväl när det gäller verksamhetsinriktning som andelskravet och det är endast de leverantörer som vid denna tidpunkt uppfyller villkoren som har rätt att delta i en reserverad upphandling. Leverantören ska uppfylla detta under avtalets löptid och det bör skrivas in i avtalsvillkoren.

    Vad som skulle kunna tala för möjligheten att åberopa annans kapacitet vid reserverad upphandling
    Det behöver däremot inte vara just de personer med funktionsnedsättning eller som har svårt att komma in på arbetsmarknaden som sysselsätts hos leverantören som fullgör kontraktet, det vill säga de behöver inte delta i leveranserna eller utförandet. Det är enbart kvalificerande för att leverantören ska få delta i upphandlingen.

    Detta skulle kunna tala för att det borde vara tillåtet att samarbeta med en underleverantör som uppfyller såväl verksamhets- som andelskravet vid reserverad upphandling. Syftet med bestämmelserna att gynna särskilt utsatta grupper som har svårt att komma in på arbetsmarknaden skulle därmed kunna tillgodoses oavsett vem som uppfyller kraven. Om en leverantör åberopar annans kapacitet så ska denne kunna visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. På samma sätt som detta gäller för den kapacitet som åberopas för att uppfylla kvalificeringskrav torde det gälla för sådana kvalificerande krav som utgör förutsättningar att få delta i en reserverad upphandling.

    Frågan får i slutändan avgöras i rättstillämpningen.

    Källhänvisningar:

    • 4 kap. 18 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – reserverad upphandling

    • 14 kap. 6 § andra stycket LOU – vid åberopande av annans kapacitet ska leverantören kunna visa att den kommer förfoga över nödvändiga resurser vid kontraktets fullgörande

    • prop. 2015/16:195 s. 455–462 – reserverad upphandling

    • beaktandesats 36 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet).

    Uppdaterad: den 12 december 2019

    Med vänlig hälsning,

    Charlotta
    Charlotta Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.

Här kan du läsa om hur hur Upphandlingsmyndigheten behandlar personuppgifter i Frågeportalen.