Varför har den upphandlande myndigheten belagt delar av andras anbud med sekretess?
Publicerad 01 februari 2017
Hej!
Jag har begärt ut inlämnade anbud i en upphandling jag själv deltagit i. När jag fick övriga anbud var samtliga till nästan 100 % maskerade. Det är omöjligt för mig att kunna göra en jämförelse mellan mitt anbud och övriga. Är detta rimligt med hänvisning till 31 kap 16 § OSL? Om detta är standard, hur kan man veta att den upphandlande myndigheten gjort ett korrekt val och inte bara valt någon godtyckligt?
Jag har begärt ut inlämnade anbud i en upphandling jag själv deltagit i. När jag fick övriga anbud var samtliga till nästan 100 % maskerade. Det är omöjligt för mig att kunna göra en jämförelse mellan mitt anbud och övriga. Är detta rimligt med hänvisning till 31 kap 16 § OSL? Om detta är standard, hur kan man veta att den upphandlande myndigheten gjort ett korrekt val och inte bara valt någon godtyckligt?
Jonas
Publicerad 01 februari 2017
Hej Jonas,
Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ansvarar för sekretessprövningen när en allmän handling eller uppgift i allmän handling har begärts ut. Skaderekvisitet i den aktuella regeln är ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att sådana uppgifter som huvudregel inte anses skada den enskilda om uppgiften lämnas ut. Det finns dock undantag från huvudregeln och en individuell bedömning måste göras i varje enskilt fall.
Om du är missnöjd med ett beslut om att inte få ta del av en allmän handling har du rätt att få ett skriftligt beslut där motiveringen till att något utlämnande inte skett framgår samt en besvärshänvisning, ett sådant skriftligt beslut kan överklagas till den domstol som är behörig att pröva frågan. Vanligtvis är det kammarrätten. Dina möjligheter att överklaga beslutet och hur du går tillväga ska framgå i besvärshänvisningen.
Vidare ska den upphandlande myndigheten eller enheten, enligt reglerna om information på begäran av en leverantör, bland annat ge viss information till en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud. Exempelvis kan detta vara upplysningar om utformningen av, och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Det kan även vara namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och när det anses motiverat kan information om hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt ges ut.
Ett tillägg till din fråga kan vara att det också finns vissa möjligheter inom ramen för processen i ett överprövningsmål i en förvaltningsdomstol att genom ett editionsföreläggande begära att domstolen tar del av de uppgifter som den upphandlande myndigheten eller enheten valt att sekretessbelägga, för att kunna bedöma om kvalificeringen, utvärderingen och tilldelningen har gått till på rätt sätt. Detta gäller om motparten har åberopat den sekretessbelagda handlingen som ett bevis för det bevistema parten anför. Vid ett editionsföreläggande ges dock inte motparten automatiskt rätt att ta del av den handling domstolen förelagt den upphandlande myndigheten att skicka in.
Källhänvisningar
Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ansvarar för sekretessprövningen när en allmän handling eller uppgift i allmän handling har begärts ut. Skaderekvisitet i den aktuella regeln är ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att sådana uppgifter som huvudregel inte anses skada den enskilda om uppgiften lämnas ut. Det finns dock undantag från huvudregeln och en individuell bedömning måste göras i varje enskilt fall.
Om du är missnöjd med ett beslut om att inte få ta del av en allmän handling har du rätt att få ett skriftligt beslut där motiveringen till att något utlämnande inte skett framgår samt en besvärshänvisning, ett sådant skriftligt beslut kan överklagas till den domstol som är behörig att pröva frågan. Vanligtvis är det kammarrätten. Dina möjligheter att överklaga beslutet och hur du går tillväga ska framgå i besvärshänvisningen.
Vidare ska den upphandlande myndigheten eller enheten, enligt reglerna om information på begäran av en leverantör, bland annat ge viss information till en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud. Exempelvis kan detta vara upplysningar om utformningen av, och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Det kan även vara namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och när det anses motiverat kan information om hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt ges ut.
Ett tillägg till din fråga kan vara att det också finns vissa möjligheter inom ramen för processen i ett överprövningsmål i en förvaltningsdomstol att genom ett editionsföreläggande begära att domstolen tar del av de uppgifter som den upphandlande myndigheten eller enheten valt att sekretessbelägga, för att kunna bedöma om kvalificeringen, utvärderingen och tilldelningen har gått till på rätt sätt. Detta gäller om motparten har åberopat den sekretessbelagda handlingen som ett bevis för det bevistema parten anför. Vid ett editionsföreläggande ges dock inte motparten automatiskt rätt att ta del av den handling domstolen förelagt den upphandlande myndigheten att skicka in.
Källhänvisningar
- 6 kap. 3 § andra stycket punkten 2 Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) OSL och 7 § första stycket punkten 1 OSL – beslut om att inte få ta del av en allmän handling
- 12 kap. 13 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU ) respektive lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF ) – upplysningar på begäran av en leverantör
- 20 § förvaltningsprocesslagen (1971:269)(FPL) samt 38 kap. 8 § rättegångsbalken (1942:740)(RB) – editionsföreläggande.
Mattias
01 februari 2017 (Uppdaterat 01 februari 2021)
Hej, läser intresserat, men det är väl inget svar på frågan? Hur skall vederbörande veta vad som är "fel" på sitt anbud om allt är sekretess? Strider väl mot EU-direktiven?
Rolf Eckermark
05 december 2020
Hej Rolf,
Vi är osäkra på vad du menar med ”det är väl inget svar på frågan?”. Återkom gärna med ett förtydligande om du inte får svar på din fråga nedan.
Precis som vi skriver i inlägget ovan så ska den upphandlande myndigheten, på begäran av en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud, bland annat lämna ut information om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. En upphandlande myndighet ska också, på begäran av en leverantör vars ansökan har avslagits eller anbud förkastats, lämna upplysningar om skälen för det beslutet. Utifrån dessa kompletterande upplysningar kan det alltså vara möjligt att få reda på vad som är ”fel” på sitt eget anbud.
Reglerna om handlingsoffentligheten i tryckfrihetsförordningen (TF) inklusive reglerna i offentlighets- och sekretesslagen (OSL) löper parallellt med reglerna i lagen om offentlig upphandling (LOU).
Det finns inte någon bestämmelse i vare sig LOU eller det bakomliggande LOU-direktivet som uttryckligen säger att en leverantör har rätt att ta del av samtliga uppgifter från övriga leverantörers anbud vid en offentlig upphandling. I LOU-direktivet finns det däremot en bestämmelse som säger att den upphandlande myndigheten inte får offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av leverantörerna. Någon motsvarande bestämmelse infördes inte i LOU då den svenska lagstiftaren ansåg att motsvarande regler i OSL redan tillgodosåg den aktuella bestämmelsens syfte.
Utifrån bestämmelserna i LOU som reglerar en upphandlande myndighets informationsskyldighet, är det förhållandevis få uppgifter om konkurrenternas anbud som den upphandlande myndigheten är skyldig att delge leverantörerna. Inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna och kraven på att leverantörerna ska ges en möjlighet till en effektiv prövning av om en upphandling har gått till på ett korrekt sätt finns en intressekonflikt i förhållande till leverantörer som anser att vissa uppgifter i deras anbud omfattas av sekretess. Exempel på där denna konflikt har behandlats i domstol är Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2015 ref. 55, HFD 2018 ref. 28 och EU-domstolens dom i mål C-450/06 Varec.
Så som regelverken är uppbyggda blir konsekvensen att det måste göras en bedömning utifrån omständigheterna i varje enskilt fall vilka uppgifter i en leverantörs anbud som kan lämnas ut och vilka uppgifter som inte kan lämnas ut på grund av att de omfattas av sekretess enligt någon bestämmelse i OSL. Det går med andra ord inte att säga att en viss uppgift från ett anbud alltid ska lämna ut, eller att en annan uppgift från ett anbud aldrig ska lämnas ut.
Källhänvisningar
Vi är osäkra på vad du menar med ”det är väl inget svar på frågan?”. Återkom gärna med ett förtydligande om du inte får svar på din fråga nedan.
Precis som vi skriver i inlägget ovan så ska den upphandlande myndigheten, på begäran av en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud, bland annat lämna ut information om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. En upphandlande myndighet ska också, på begäran av en leverantör vars ansökan har avslagits eller anbud förkastats, lämna upplysningar om skälen för det beslutet. Utifrån dessa kompletterande upplysningar kan det alltså vara möjligt att få reda på vad som är ”fel” på sitt eget anbud.
Reglerna om handlingsoffentligheten i tryckfrihetsförordningen (TF) inklusive reglerna i offentlighets- och sekretesslagen (OSL) löper parallellt med reglerna i lagen om offentlig upphandling (LOU).
Det finns inte någon bestämmelse i vare sig LOU eller det bakomliggande LOU-direktivet som uttryckligen säger att en leverantör har rätt att ta del av samtliga uppgifter från övriga leverantörers anbud vid en offentlig upphandling. I LOU-direktivet finns det däremot en bestämmelse som säger att den upphandlande myndigheten inte får offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av leverantörerna. Någon motsvarande bestämmelse infördes inte i LOU då den svenska lagstiftaren ansåg att motsvarande regler i OSL redan tillgodosåg den aktuella bestämmelsens syfte.
Utifrån bestämmelserna i LOU som reglerar en upphandlande myndighets informationsskyldighet, är det förhållandevis få uppgifter om konkurrenternas anbud som den upphandlande myndigheten är skyldig att delge leverantörerna. Inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna och kraven på att leverantörerna ska ges en möjlighet till en effektiv prövning av om en upphandling har gått till på ett korrekt sätt finns en intressekonflikt i förhållande till leverantörer som anser att vissa uppgifter i deras anbud omfattas av sekretess. Exempel på där denna konflikt har behandlats i domstol är Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2015 ref. 55, HFD 2018 ref. 28 och EU-domstolens dom i mål C-450/06 Varec.
Så som regelverken är uppbyggda blir konsekvensen att det måste göras en bedömning utifrån omständigheterna i varje enskilt fall vilka uppgifter i en leverantörs anbud som kan lämnas ut och vilka uppgifter som inte kan lämnas ut på grund av att de omfattas av sekretess enligt någon bestämmelse i OSL. Det går med andra ord inte att säga att en viss uppgift från ett anbud alltid ska lämna ut, eller att en annan uppgift från ett anbud aldrig ska lämnas ut.
Källhänvisningar
- artikel 21 i EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/24/EU (LOU-direktivet) – sekretess vid offentlig upphandling
- prop. 2015/16:195 s. 705 ff. – inga ändringar i svensk lagstiftning med anledning av upphandlingsdirektivens generella bestämmelser om sekretess
- 12 kap. 12 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – information som en underrättelse om beslut ska innehålla
- 12 kap. 13 § LOU – upplysningar som en upphandlande myndighet ska lämna, på begäran av en leverantör
- HFD 2015 ref. 55, HFD 2018 ref. 28 samt EU-domstolens dom i mål C-450/06 Varec – exempel där det förekommer en intressekonflikt mellan leverantörers rätt att inte få företagshemligheter avslöjade på grund av att de deltar i en offentlig upphandling och klagande leverantörs rätt till en effektiv prövning av ett upphandlingsförfarande.
Mattias
09 december 2020 (Uppdaterat 03 maj 2021)
Kul att den här gamla tråden togs upp igen! Jag kan meddela att jag inte hade tid eller ork att överklaga maskningen den gången men jag kan säga att jag är helt hundra på att maskningen gjordes (och görs säkert fortfarande) på ren rutin och helt utan hänsyn till vad som är rimligt eller inte.
Jonas
09 december 2020
Hej Jonas,
Vi har full förståelse för att man som leverantör kan känna sig frustrerad om en upphandlande myndighet eller enhet sekretessbelägger i princip hela anbud.
Offentlighetsprincipen är en del av Sveriges grundlag som bland annat innebär att allmänna handlingar som utgångspunkt är offentliga. En viktig del för att säkerställa offentlighetsprincipen och rätten till att ta del av allmänna handlingar är därför att myndigheten gör en självständig prövning varje gång en uppgift begärs ut och att sekretessbedömningar och maskning av uppgifter inte görs på rutin.
Vi på Upphandlingsmyndigheten har information om detta på vår webbplats, men det är i slutändan varje upphandlande myndighet eller enhet som själva ansvarar för sekretessprövningen av aktuella uppgifter. Det är alltså varje upphandlande myndighets ansvar att säkerställa att de har den kompetens som behövs för att kunna utföra sekretessprövningen på ett rättssäkert sätt.
Läs mer
Läs mer om offentlighet och sekretess på vår webbplats
Med vänlig hälsning,
Vi har full förståelse för att man som leverantör kan känna sig frustrerad om en upphandlande myndighet eller enhet sekretessbelägger i princip hela anbud.
Offentlighetsprincipen är en del av Sveriges grundlag som bland annat innebär att allmänna handlingar som utgångspunkt är offentliga. En viktig del för att säkerställa offentlighetsprincipen och rätten till att ta del av allmänna handlingar är därför att myndigheten gör en självständig prövning varje gång en uppgift begärs ut och att sekretessbedömningar och maskning av uppgifter inte görs på rutin.
Vi på Upphandlingsmyndigheten har information om detta på vår webbplats, men det är i slutändan varje upphandlande myndighet eller enhet som själva ansvarar för sekretessprövningen av aktuella uppgifter. Det är alltså varje upphandlande myndighets ansvar att säkerställa att de har den kompetens som behövs för att kunna utföra sekretessprövningen på ett rättssäkert sätt.
Läs mer
Läs mer om offentlighet och sekretess på vår webbplats
Med vänlig hälsning,
Mattias
10 december 2020 (Uppdaterat 01 februari 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.