Sekretess av underlag till beslut i upphandling

I en nu pågående upphandling har upphandlande myndighet valt att sekretessbelägga den del av upphandlingen som legat till grund för det tagna beslutet. När vi önskat få ut anbudsunderlagen skriver myndigheten:  

Sekretessen omfattas av alla anbudsgivares bilagor som ingår i punkten utvärdering av programupplägg 2.2.7.1
-Beskrivning av programupplägg-Säkerställande av kvalitet
-Återkoppling till Regionen.

De aktuella anbudsgivarna har själva inte begärt sekretess och myndigheten skriver "A och B har inte begärt att anbudets uppgifter skall förläggas med sekretess i sitt lämnade anbud" 

Trots detta skriver upphandlande myndighet "Beträffande anbudets uppgifter i punkten 2.2.7.1 gör regionen bedömningen att uppgifterna ska beläggs med sekretess med motiveringen att det finns särskild anledning att anta att A och B kommer att lida skada på det sätt som företaget angett, om uppgifterna lämnas ut. Regionen gör bedömningen att punkt 2.2.7.1 ska förläggas med sekretess då det kan skada A och B i konkurrenshänseende." 

Hur skall vi kunna avgöra om upphandlingen gjorts korrekt om myndigheten sekretessbelägger det som ligger till grund för sitt beslut?

Vad gäller i den här typen av frågeställningar, hur kan vi tänka och hur kan vi agera?

Hej Matts!

Vid offentlig upphandling råder som huvudregel absolut sekretess fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör, eller till att anbuden offentliggjorts. Det innebär att uppgifter som rör anbud och anbudsansökningar inte får lämnas till någon annan än den som lämnat anbudet eller ansökningen innan alla anbud offentliggjorts, eller beslut om leverantör och anbud fattats (tilldelningsbeslut) eller när myndigheten avslutar upphandlingen på annat sätt, till exempel avbryter den.

Har tilldelningsbeslut fattats anses upphandlingen avslutad och uppgifter som rör anbud och anbudssökningar utgör då som regel allmän handling och omfattas av handlingsoffentligheten. Om den upphandlande myndigheten omfattas av tryckfrihetsförordningen (TF) och offentlighets- och sekretesslagen (OSL) ska de reglerna tillämpas.

Om den upphandlande myndigheten inte omfattas av TF och OSL ska 12 kap. 19–24 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU) tillämpas. Exempel på sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av TF är statliga bolag och stiftelser som inte har tagits in i bilagan till OSL. Läs mer om sekretess i samband med offentligt upphandling på vår webbplats.

Om den upphandlande myndigheten omfattas av OSL och TF är det är den upphandlande myndigheten som ansvarar för sekretessprövningen när en allmän handling eller uppgift i allmän handling har begärts ut. Om det av särskild anledning kan antas att den enskilde kommer lida skada om en uppgift röjs kan sekretess gälla för uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet. Skaderekvisitet i den aktuella regeln är ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att sådana uppgifter som huvudregel inte anses skada den enskilda om uppgiften lämnas ut. Det finns dock undantag från huvudregeln och en individuell bedömning måste göras i varje enskilt fall.

Om du är missnöjd med ett beslut om att inte få ta del av en allmän handling har du rätt att få ett skriftligt beslut där motiveringen till att något utlämnande inte skett framgår samt en besvärshänvisning, ett sådant skriftligt beslut kan överklagas till den domstol som är behörig att pröva frågan (vanligtvis kammarrätten). Dina möjligheter att överklaga beslutet och hur du går tillväga ska framgå i besvärshänvisningen.

Vidare ska den upphandlande myndigheten enligt reglerna om information på begäran av en leverantör i LOU bland annat delge viss information till en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud, till exempel upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och i förekommande fall hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt.

Det kan även nämnas att det inom ramen för processen i ett överprövningsmål i en förvaltningsdomstol kan finnas vissa möjligheter att genom ett editionsföreläggande begära att domstolen tar del av de uppgifter som den upphandlande myndigheten valt att sekretessbelägga, för att kunna bedöma om kvalificeringen, utvärderingen och tilldelningen har gått till på rätt sätt. Detta gäller om motparten har åberopat den sekretessbelagda handlingen som ett bevis för det bevistema parten anför. Vid ett editionsföreläggande ges dock inte motparten automatiskt rätt att ta del av den handling domstolen förelagt den upphandlande myndigheten att skicka in.

Källhänvisningar

• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess vid upphandling
• 12 kap. 18 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – om den upphandlande myndigheten inte omfattas av TF och OSL ska 12 kap. 19–24 §§ LOU tillämpas
• 31 kap. 16 § OSL – om det av särskild anledning kan antas att den enskilde kommer lida skada om en uppgift röjs kan sekretess gälla för uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet
• 6 kap. 3 § andra stycket punkten 2 och 7 § första stycket punkten 1 OSL – klaga på ett beslut om att inte få ta del av en allmän handling
• 12 kap. 13 § LOU –upplysningar på begäran av en leverantör
• 20 § förvaltningsprocesslagen samt 38 kap. 8 § rättegångsbalken – editionsföreläggande.

Uppdaterad: den 22 augusti 2019

Vänliga hälsningar