Kan man ställa ett obligatoriskt krav avseende anbuds offentlighet?
Publicerad 09 augusti 2018
Hej!
På kommunen där jag jobbar blir det återkommande diskussioner när anbud inkommer med begäran om sekretess (avseende exempelvis á priser). Anbudsgivarnas krav på sekretess ställer oss ibland i en svår situation när det är gränsfall huruvida sekretess ska beviljas eller inte. Sekretessprövningen och kommunikationen med olika parter kring detta kan dra ut på tiden och försena processen.
Vi funderar därför på om det är möjligt att ha ett "Ska-krav" i förfrågningsunderlaget innebärande att alla inkomna anbud ska vara offentliga. Dvs att om någon har ett krav på sekretess i sitt anbud så diskvalificeras anbudet.
Jag känner själv tveksamhet inför en sådan lösning eftersom det skulle kunna innebära att vissa potentiella anbudsgivare väljer att inte lämna anbud, men samtidigt är det ett tydligt krav som anbudsgivarna relativt enkelt borde kunna anpassa sig till.
Intressant att höra er uppfattning kring detta!
På kommunen där jag jobbar blir det återkommande diskussioner när anbud inkommer med begäran om sekretess (avseende exempelvis á priser). Anbudsgivarnas krav på sekretess ställer oss ibland i en svår situation när det är gränsfall huruvida sekretess ska beviljas eller inte. Sekretessprövningen och kommunikationen med olika parter kring detta kan dra ut på tiden och försena processen.
Vi funderar därför på om det är möjligt att ha ett "Ska-krav" i förfrågningsunderlaget innebärande att alla inkomna anbud ska vara offentliga. Dvs att om någon har ett krav på sekretess i sitt anbud så diskvalificeras anbudet.
Jag känner själv tveksamhet inför en sådan lösning eftersom det skulle kunna innebära att vissa potentiella anbudsgivare väljer att inte lämna anbud, men samtidigt är det ett tydligt krav som anbudsgivarna relativt enkelt borde kunna anpassa sig till.
Intressant att höra er uppfattning kring detta!
David
Publicerad 09 augusti 2018
Hej David,
Att ställa ett sådant krav och sedan tillämpa det i praktiken överensstämmer inte riktigt med bestämmelserna i grundlagen (tryckfrihetsförordningen) samt offentlighets- och sekretesslagen (OSL) om hanteringen och utlämnande av allmänna handlingar. Det ligger inte heller i linje med LOU-direktivet i fråga om hanteringen av konfidentiella uppgifter.
En sekretessprövning ska göras varje gång en allmän handling, eller uppgifter i en sådan handling, begärs ut. Den upphandlande myndigheten ska göra en självständig prövning om uppgifterna kan lämnas ut eller inte. Prövningen om en uppgift omfattas av sekretess eller inte ska göras enligt bestämmelserna i OSL.
En allmän handling, eller en uppgift i en sådan handling, som omfattas av sekretess kan lämnas ut om den enskilde vars uppgift omfattas av sekretess samtycker till att ett utlämnande av uppgiften sker. Ett samtycke kan lämnas i förväg, med tanke på en kommande situation, ett sådant samtycke kan också återkallas av den enskilda .
Det skulle i praktiken kunna innebära att anbudsgivarna, direkt efter det att underrättelsen om tilldelningsbeslut meddelats anbudsgivarna, kontaktar den upphandlande myndigheten och meddelar att man inte längre står fast vid villkoret att anbudet ska vara offentligt. Utöver att det kan bli en besvärlig situation att hantera för den upphandlande myndigheten innebär detta att syftet med kravet kommer att försvinna, eftersom återtagandet då innebär att den upphandlande myndigheten, efter en sekretessprövning, kan bli tvungen att sekretessbelägga uppgifter i de inkomna anbuden.
Oavsett vad som anges i stycke tre och fyra ovan kan det dock ifrågasättas om ett obligatoriskt krav i en offentlig upphandling om att anbuden ska vara offentliga är att likställa med ett sådant frivilligt samtycke enligt OSL eller inte. Det kan vidare frågas om ett sådant krav skulle överensstämma med proportionalitetsprincipen eller ha en koppling till det som upphandlas.
Ur ett lämplighetsperspektiv kan man vidare fundera på hur en upphandlande myndighet ska hantera uppgifterna i inkomna anbud i de fall upphandlingen skulle avbrytas och göras om. Ur ett konkurrensperspektiv kan man också fundera på om det alltid är fördelaktigt för den upphandlande myndigheten att leverantörerna på marknaden alltid har full insyn i varandras prissättningar för de varor eller tjänster som tillhandahålls.
Jag känner inte till att ett sådant upplägg som du beskriver har prövats i domstol.
Avslutningsvis kan nämnas att den som lämnar ut en uppgift som omfattas av sekretess kan dömas för brott mot tystnadsplikten.
Källhänvisningar
Med vänlig hälsning
Att ställa ett sådant krav och sedan tillämpa det i praktiken överensstämmer inte riktigt med bestämmelserna i grundlagen (tryckfrihetsförordningen) samt offentlighets- och sekretesslagen (OSL) om hanteringen och utlämnande av allmänna handlingar. Det ligger inte heller i linje med LOU-direktivet i fråga om hanteringen av konfidentiella uppgifter.
En sekretessprövning ska göras varje gång en allmän handling, eller uppgifter i en sådan handling, begärs ut. Den upphandlande myndigheten ska göra en självständig prövning om uppgifterna kan lämnas ut eller inte. Prövningen om en uppgift omfattas av sekretess eller inte ska göras enligt bestämmelserna i OSL.
En allmän handling, eller en uppgift i en sådan handling, som omfattas av sekretess kan lämnas ut om den enskilde vars uppgift omfattas av sekretess samtycker till att ett utlämnande av uppgiften sker. Ett samtycke kan lämnas i förväg, med tanke på en kommande situation, ett sådant samtycke kan också återkallas av den enskilda .
Det skulle i praktiken kunna innebära att anbudsgivarna, direkt efter det att underrättelsen om tilldelningsbeslut meddelats anbudsgivarna, kontaktar den upphandlande myndigheten och meddelar att man inte längre står fast vid villkoret att anbudet ska vara offentligt. Utöver att det kan bli en besvärlig situation att hantera för den upphandlande myndigheten innebär detta att syftet med kravet kommer att försvinna, eftersom återtagandet då innebär att den upphandlande myndigheten, efter en sekretessprövning, kan bli tvungen att sekretessbelägga uppgifter i de inkomna anbuden.
Oavsett vad som anges i stycke tre och fyra ovan kan det dock ifrågasättas om ett obligatoriskt krav i en offentlig upphandling om att anbuden ska vara offentliga är att likställa med ett sådant frivilligt samtycke enligt OSL eller inte. Det kan vidare frågas om ett sådant krav skulle överensstämma med proportionalitetsprincipen eller ha en koppling till det som upphandlas.
Ur ett lämplighetsperspektiv kan man vidare fundera på hur en upphandlande myndighet ska hantera uppgifterna i inkomna anbud i de fall upphandlingen skulle avbrytas och göras om. Ur ett konkurrensperspektiv kan man också fundera på om det alltid är fördelaktigt för den upphandlande myndigheten att leverantörerna på marknaden alltid har full insyn i varandras prissättningar för de varor eller tjänster som tillhandahålls.
Jag känner inte till att ett sådant upplägg som du beskriver har prövats i domstol.
Avslutningsvis kan nämnas att den som lämnar ut en uppgift som omfattas av sekretess kan dömas för brott mot tystnadsplikten.
Källhänvisningar
- 2 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105) (TF) - allmänna handlingars offentlighet
- artikel 21 i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) - hanteringen av konfidentiella uppgifter
- 10 kap. 1 § och 12 kap 2 § offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) - en allmän handling, eller en uppgift i en sådan handling, som omfattas av sekretess kan lämnas ut om den enskilde vars uppgift omfattas av sekretess samtycker till att ett utlämnande av uppgiften sker
- prop. 1979/80:2 s. 331 - ett samtycke kan återkallas av den enskilda
- 20 kap. 3 § brottsbalken (1962:700) (BrB) - den som lämnar ut uppgift som omfattas av sekretess kan dömas för brott mot tystnadsplikten.
Med vänlig hälsning
Mattias
13 augusti 2018 (Uppdaterat 14 augusti 2020)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.