Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Transparensprincipen och obligatoriska krav i upphandlingsdokumentet

Hej

Om man i en upphandling skriver 9 skallkrav i AF delen samt ett mitt i FFU delen vilket medför att 6 av 7 företag utesluts, på grund av att dessa missade ett skall krav. Är det då rätt och riktigt att utesluta alla dessa eller kan man säga att upphandlingen var otydlig? Det står ingenstans i AF delen om det sista skallkravet inte ens en liten vink om det.

Kommentarer

  • Hej Thomas!

    Som utgångspunkt gäller att de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumentet måste upprätthållas under hela förfarandet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är detta en förutsättning för att upphandlingsdokumentet ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion.

    Potentiella leverantörer måste kunna utgå ifrån att de obligatoriska kraven är så pass viktiga att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven ska därför förkastas, eftersom att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att anta ett sådant anbud, se bland annat HFD 2016 ref. 37. Att det föreligger en brist på transparens kan därmed inte kompenseras genom att bryta mot likabehandlingsprincipen genom att anta ett anbud som inte uppfyller kraven.

    Det finns emellertid praxis som talar för att avvikelser från obligatoriska krav skulle kunna ske under vissa omständigheter, såsom Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 2896-16. Målet rörde ett obligatoriskt krav på att svar skulle lämnas på en viss avsedd plats i upphandlingsdokumentet. Även om kravet enligt kammarrättens bedömning endast var av ”ordningskaraktär” ansågs det utformat som ett obligatoriskt krav. Enligt kammarrätten var det dock rimligt att tolka kravet som att det var tillräckligt att svaret lämnats under rätt punkt i upphandlingsdokumentet. Med anledning av det begränsade antalet uppgifter och att utrymme för missförstånd saknades kunde inte syftet med det obligatoriska kravet förfelas med en sådan tolkning.

    Enligt kammarrättens mening skulle ett obligatoriskt krav som endast avsåg utformningen av anbudshandlingarna, och som inte tillät oväsentliga och bagatellartade misstag, inte ha varit proportionerligt. Kammarrättens dom öppnar därför för att det under vissa förutsättningar ändå kan vara möjligt att anta anbud som inte uppfyller obligatoriska krav av ordningskaraktär i upphandlingsdokumentet.

    LOU innehåller inga specifika krav på hur upphandlingsdokumentet ska utformas. Som huvudregel har den upphandlande myndigheten därför en stor frihet att själv utforma sin upphandling. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen får även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Den upphandlande myndigheten måste alltså hålla sig inom de ramar som följer av den offentliga upphandlingens grundläggande principer.

    Principen om transparens innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Upphandlingsdokumentet måste därför vara förutsebart i den mån att det är klart och tydligt formulerat samt innehåller alla krav som ställs i upphandlingen. EU-domstolen har uttalat att upphandlingsdokumentet ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt, se mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42.

    Å ena sidan ställs alltså krav på den upphandlande myndighetens utformning av upphandlingsdokumentet. Å andra sidan åligger det samtidigt en rimligt noggrann och omsorgsfull anbudsgivare att läsa samtliga dokument som är relevanta i upphandlingen, se t.ex. Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål 15872-16. Det finns inget förbud i LOU mot att en upphandlande myndighet placerar obligatoriska krav i olika delar av upphandlingsdokumenten.

    Att sex av sju företag utesluts ur en upphandling på grund av att dessa missade ett obligatoriskt krav talar naturligtvis för att upphandlingsdokumentet kanske inte har varit optimalt utformat och i någon mån varit otydligt. Om en situation med dessa förutsättningar är tillräcklig för att det ska kunna anses stå i strid med den grundläggande principen om transparens är dock en fråga som jag dessvärre inte kan bedöma och som ytterst får avgöras av domstol.

    Med vänliga hälsningar,
    Johan

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.