Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Tilldelning av kontrakt vid användningen av elektroniska kataloger i ett dynamiskt inköpssystem

Hej!

I LOU (8 kap. 34 §) finns möjligheten att nyttja elektroniska kataloger vid en upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem (DIS).

Jag kan dock inte utläsa hur tilldelningen av kontrakt ska ske vid nyttjandet av DIS med tillämpning av elektroniska kataloger. (Bestämmelser om tilldelningsbeslut/individuell rapport/avtalsspärr och rättsmedel).

Vissa menar att tilldelning av kontrakt som nyttjar en elektronisk katalog inom ett DIS inte förutsätter användningen av avtalsspärr samt att tilldelning av kontrakt inte behöver kommuniceras till deltagare i DIS:et. Paralleller dras till tilldelning av kontrakt med objektiva villkor för tilldelning (samtliga villkor fastställda).

Frågan: Vilka bestämmelser ska tillämpas vid tilldelning av kontrakt i ett DIS med tillämpning av elektroniska kataloger?

Kommentarer

  • Hej Amar,

    Det finns inte några särskilda regler om användningen av elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem (kallas ibland DIS), utöver bestämmelsen du hänvisar till (se prop. 2015/16:195 s. 579).

    I övrigt ska den upphandlande myndigheten följa bestämmelserna avseende dynamiska inköpssystem.

    Beslut om deltagande i ett dynamiskt inköpssystem
    En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta en leverantör om det beslut som har fattats om leverantörens deltagande i det dynamiska inköpssystemet. Ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare ska motiveras (se 8 kap. 9 § LOU).

    Det finns ingen skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § LOU vid beslut om deltagande i ett dynamiskt inköpssystem (se prop. 2015/16:195 s. 562, jfr även prop. 2015/16:195 s. 670–671). Någon avtalsspärr råder alltså inte i dessa fall (jfr 20 kap. 1 § LOU).

    En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje dynamiskt inköpssystem som inrättas (se 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen).

    Tilldelning av kontrakt i ett dynamiskt inköpssystem
    Den upphandlande myndigheten ska för varje kontrakt som ska tilldelas bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud (se 8 kap. 10 § LOU, undantag finns). På begäran av den upphandlande myndigheten ska en leverantör inom det dynamiska inköpssystemet lämna anbud som har form av en elektronisk katalog eller innehåller en sådan (8 kap. 34 § LOU). Av bestämmelsens andra stycke framgår att den upphandlande myndigheten kan begära att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog.

    En upphandlande myndighet ska skicka en underrättelse om beslut enligt 12 kap. 12 § om flera leverantörer har lämnat anbud som har form av en elektronisk katalog eller innehåller en sådan (se prop. 2015/16:195 s. 670–671 och 1029). Avtalsspärr gäller inte vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem (se 20 kap. 2 § punkten 3 LOU). En upphandlande myndighet har dock en möjlighet att iaktta en frivillig avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § LOU. Efter att en sådan frivillig avtalsspärr har löpt ut kan inte bestämmelserna om ogiltighet av avtal tillämpas (se 20 kap. 15 § punkten 2 LOU).

    Det är en intressant tanke att dra en analogi till vad som gäller vid tilldelning av kontrakt som grundas på ramavtal som har samtliga villkor fastställda (jfr 7 kap. 5–7 §§ LOU). Rättsläget får betraktas som oklart om samma sak gäller vid tilldelning av kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem om flera leverantörer har lämnat anbud som har form av en elektronisk katalog eller innehåller en sådan, som när ett ramavtal innehåller tillräckliga bestämmelser för att möjliggöra en direkt tilldelning av kontrakt utan att ytterligare anbud begärs in (jfr prop. 2015/16:195 s. 1012). Denna fråga får avgöras i rättstillämpningen.

    En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt. Myndigheten får dock vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

    En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas (se 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen (2016:1162)).

    Rättsmedel i ett dynamiskt inköpssystem
    Det finns inga särskilda bestämmelser i fråga om rättsmedel i ett dynamiskt inköpssystem.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Jag vill konkretisera frågan med ett exempel.

    En myndighet inrättar ett DIS för kontorsmateriel där deltagarna lämnar in elektroniska kataloger med sitt sortiment. På detta sätt kan nya leverantörer tillkomma och den elektroniska katalogen kan förändras efter myndighetens behov. Just kontorsmateriel har ju varit en frekvent använt exempel då DIS/elektronisk katalog kan tänkas nyttjas.

    När katalogen uppdateras med nya produkter inbjuds alla att uppdatera sin katalog.

    Det sker årligen ca 5000 beställningar av kontorsmateriel från den elektroniska katalogen ifrån 10 st olika deltagande leverantörer.

    1. Den individuella rapporten, när ska den upprättas? Det tillkommer ju löpande leverantörer.
    2. Ska samtliga 10 leverantörer få ett tilldelningsbesked om att en beställare beställt t.ex. 5 pärmar från leverantör med lägst pris i katalogen?
    3. Ska varje ny katalog efterannonseras, dvs troligen några hundra årliga efterannonser? Vad exakt är det i så fall som ska efterannonseras eftersom det inte sker någon beställning i direkt anslutning till att katalogen uppdateras.
    4. Ska varje beställning även efterannonseras, dvs 5000 årliga efterannonser?
    A
  • Hej,

    Vid en tillämpning av det som jag skriver i mitt tidigare svar på de beskrivna exemplen blir utfallet följande.

    1. Den individuella rapporten ska upprättas för varje kontrakt som tilldelas och dynamiskt inköpssystem som inrättas (se 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen). När det tillkommer leverantörer till ett redan inrättat dynamiskt inköpssystem går det inte att utläsa att det finns någon uttrycklig skyldighet att upprätta en individuell rapport (se 12 kap. 15 § första stycket LOU). Upphandlingsmyndigheten kan inte svara på hur det kommer sig att denna skyldighet skiljer sig åt beroende på när (vid inrättandet eller under löptiden) leverantören ansöker om att bli godkänd som deltagare i inköpssystemet.

    2. Ja, under förutsättning att de anses ha lämnat ett anbud i den aktuella upphandlingen (se prop. 2015/16:195 s. 584 f.), se dock mitt tidigare svar. Se även inlägget Behöver man meddela tilldelningsbeslut vid avrop på ramavtal med samtliga villkor fastställda?. Något motsvarande förarbetsuttalande (i förhållande till det redovisade förarbetsuttalandet i det hänvisade inlägget) går inte att finna vad gäller användning av elektroniska kataloger i dynamiska inköpssystem.

    Det bör återigen poängteras att det i slutändan är upp till rättstillämpningen att bedöma hur de aktuella bestämmelserna ska tolkas och om användningen av elektroniska kataloger i ett dynamiskt inköpssystem är att betrakta som nya anbud vid varje upphandling som sker i systemet eller inte.

    3. Nej, det finns ingen skyldighet eller möjlighet att efterannonsera ”varje ny katalog”. I ett dynamiskt inköpssystem ska däremot efterannonsering ske efter tilldelning av varje kontrakt, se mitt tidigare inlägg för tidsfrister och undantag.

    4. Ja, om du med ”beställning” avser tilldelning av kontrakt. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt. Myndigheten får dock vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. I ditt exempel skulle det innebära antingen 5 000 eller 4 efterannonser. I ditt exempel kan det senare alternativet vara att föredra, för att bland annat begränsa onödig administration.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Nu har jag själv gått igenom direktivet lite mera i detalj och har några följdfrågor.

    Jag tycker inte att det ni skriver stämmer med ett förfarande som beskrivs i direktivets bisats punkt 68:

    När det finns tillräckliga garantier för spårbarhet, likabehandling och förutsebarhet bör de upphandlande myndigheterna dessutom ha rätt att generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare översända elektroniska kataloger, särskilt i samband med förnyad konkurrensutsättning vid ett ramavtal eller när ett dynamiskt inköpssystem används.

    När den upphandlande myndigheten har genererat anbud bör den berörda ekonomiska aktören ges möjlighet att kontrollera att det anbud som upprättats av den upphandlande myndigheten inte innehåller några materiella fel. När sådana fel förkommer bör den ekonomiska aktören inte vara bunden av det anbud som genererats av den upphandlande myndigheten, såvida inte felet rättas till.


    Eftersom myndigheten endast genererar ett (1) anbud utifrån den elektroniska katalogen, det vinnande, borde det väl precis som i andra upphandlingar med endast ett anbud inte behöva skickas tilldelningsmeddelande?

    ---

    Som jag förstår det så måste man ändå efterannonsera varje kontrakt separat även om man får ytterligare några månader på sig?

    Jag hittar inga särskild reglering av att detta kan aggregeras eller hur det i så fall kan göras. Av praktiska skäl inses att det är omöjligt att efterannonsera varje enskilt inköp separat eftersom en beställning som tar två minuter att lägga skulle kräva minst tio minuters arbete med efterannonsering i TED.
    A
  • Hej,

    Vi delar inte din uppfattning om att det vi tidigare svarat inte stämmer överens med det som framgår av beaktandesats 68 i LOU-direktivet. Vi finner inget stöd i skälet du hänvisar till att den upphandlande myndigheten skulle kunna styra över hur många anbud som lämnas eller upprättas (genereras) av den upphandlande myndigheten vid användande av elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem.

    Tvärtom tyder rättskällorna på att dynamiska inköpssystem fungerar på så sätt att den upphandlande myndigheten inte kan styra över hur många anbud som kan lämnas eller upprättas inför tilldelning av kontrakt.

    Det finns, såvitt vi känner till, inget som tyder på att en upphandlande myndighet skulle kunna direkttilldela ett kontrakt till en deltagare i ett dynamiskt inköpssystem vid användande av elektroniska kataloger utan att först ha meddelat alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att den upphandlande myndigheten
    (1) begär att anbudsgivaren ska lämna anbud avseende det aktuella kontraktet i form av en elektronisk katalog, eller
    (2) har för avsikt att upprätta anbud och att anbudsgivaren därför ska komplettera sin katalog med de uppgifter som behövs för att den upphandlande myndigheten ska kunna upprätta anbud som är anpassade till kraven i det aktuella kontraktet.

    Använder den upphandlande myndigheten alternativ (2) ska den upphandlande myndigheten innan kontraktet tilldelas presentera de insamlade uppgifterna för de berörda anbudsgivarna för att ge dem möjlighet att ifrågasätta eller bekräfta att det anbud som upprättas inte innehåller några materiella fel.

    Notera att förfarandet ovan måste upprepas varje gång den upphandlande myndigheten avser att tilldela ett nytt kontrakt. Det torde inte spela någon roll om katalogerna de facto är kompletta och uppdaterade till följd av en tidigare tilldelning av ett snarlikt kontrakt (jfr den engelska Crown Commercial Services vägledning Dynamic Purchasing System, s. 12). I praktiken kan i vissa fall en sådan upprepning upplevas som onödig. Det framgår inte av vare sig LOU-direktivet eller förarbetena till LOU om lagstiftaren har beaktat detta. Det finns förstås inget som hindrar en anbudsgivare från att bara bekräfta att en sedan tidigare lämnad katalog ska gälla i den aktuella upphandlingen.

    För att ett anbud ska anses vara ett vinnande anbud måste det dessförinnan utvärderas jämte alla andra eventuella anbud, vilka den upphandlande myndigheten inte kan styra över (se ovan). I ditt beskrivna scenario torde det dessutom vara omöjligt för den upphandlande myndigheten att utröna vilken anbudsgivare som kan lämna det vinnande anbudet eftersom ingen av anbudsgivarna har fått möjligheten att lämna in en katalog alternativt uppdatera sin katalog som återspeglar vad som efterfrågas i det aktuella upphandlingsförfarandet.

    Om det endast finns en anbudsgivare (till exempel om systemet bara har en deltagare) behöver myndigheten precis som i andra upphandlingar med endast en anbudsgivare inte skicka någon underrättelse om beslut enligt 12 kap. 12 § LOU.

    Det går att samla efterannonserna vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem
    Det är inte helt klart vad som menas med att efterannonser kan samlas (grupperas) kvartalsvis (se 10 kap. 4 § andra stycket LOU). Utformningen av standardformuläret för efterannonser tyder i vart fall på att det är möjligt att särredovisa flera tilldelningar av kontrakt i en och samma efterannons, se standardformulär 3, avsnitt V, not 1 ”upprepa så många gånger som behövs” i genomförandeförordningen. I sammanhanget kan även nämnas att Kommissionen håller på att se över standardformulären, om översynen kommer att resultera i något förtydligande i frågan om hur man rent praktiskt kan gå tillväga när man samlar efterannonserna kvartalsvis återstår att se.

    Dynamiska inköpssystem eller ramavtal
    Det kan vara så att dynamiska inköpssystem inte är avsedda att användas för en större mängd mindre anskaffningar. I ett sådant fall kan ett ramavtal med samtliga villkor fastställda för tilldelning av kontrakt vara mer lämpligt. Kanske kan dynamiska eller indikativa rangordning vara något att titta närmre på om den upphandlande myndigheten har ett dynamiskt behov av en större mängd mindre anskaffningar?

    Eventuellt är det mer lämpligt att använda dynamiska inköpssystem för att tilldela kontrakt för behov som sträcker sig längre än de närmsta dagarna. Framtiden får utvisa för vilka frekvent återkommande behov dynamiska inköpssystem lämpar sig bäst.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Tack för svar!

    Jag tycker dock att ni blandar ihop reglerna för dynamiska system med reglerna för elektronisk katalog. Att det hela tiden kan tillkomma leverantörer i DISet påverkar ju inte på vilket sätt beställningar kan ske från den elektroniska katalogen eftersom den vid beställningen alltid anses uppdaterad. Jag menar att en elektronisk katalog kan uppdateras på Leverantörens och/eller Myndighetens initiativ, beroende på vad som angivits i upphandlingen.

    Syftet med ett dynamiskt inköpssystem är, som jag förstår det, att man ska kunna tillföra leverantörer löpande, medan ramavtalsleverantörer är statiska under avtalstiden. Detta för att möjliggöra en större rörlighet på marknaden och att förbättra möjligheten till bra affärer.

    Syftet med en elektronisk katalog kontra ramavtalsprislista är väl att en elektronisk katalog kan uppdateras löpande.

    Se hur er finska motsvarigheten beskriver processen här:

    https://www.upphandling.fi/eu-upphandling/forfarandetekniker/elektroniska-kataloger/elektroniska-kataloger-vid-ramavtal-och

    Er finska motsvarighet tycks ta en betydligt mera praktiskt affärsmässig approach än vad Upphandlingsmyndigheten gör.

    Finns det några juridiska skillnader som ligger till grund för sådana skillnader i tillämpningen av direktivet?
    A
  • Hej A,

    Vi kan konstatera att det råder ovisshet i hur en upphandlande myndighet kan utnyttja bestämmelserna om elektroniska kataloger i praktiken, i synnerhet i dynamiska inköpssystem. Rättstillämpningen får avgöra vilken uppfattning som återspeglar rättsläget korrekt.

    Återkom gärna med ett förtydligande var en eventuell sammanblandning av reglerna för elektroniska kataloger och dynamiska inköpssystem har skett i våra tidigare svar. Vid behov uppdaterar vi våra svar i Frågeportalen, eftersom vi är måna om att ge ett så rättvisande stöd som möjligt.

    När en elektronisk katalog kan lämnas eller uppdateras i dynamiska inköpssystem
    Det finns ingen reglerad rättighet för en leverantör att på eget initiativ uppdatera en elektronisk katalog i ett dynamiskt inköpssystem. Å andra sidan finns inget uttryckligt förbud mot att den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten ger leverantören en möjlighet att på eget initiativ uppdatera sin elektroniska katalog. Rättsläget får betraktas som oklart om det går att använda någon annan metod för att lämna eller uppdatera elektroniska kataloger i dynamiska inköpssystem än vad som framgår av 8 kap. 34 § LOU.

    Oavsett om det skulle gå att ge leverantören en möjlighet att på eget initiativ uppdatera sin elektroniska katalog torde den upphandlande myndigheten vara skyldig att, för varje kontrakt som ska tilldelas med användande av elektroniska kataloger, bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att antingen
    (1) lämna anbud som har form av en elektronisk katalog eller innehåller en sådan, eller 
    (2) om myndigheten har begärt att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog, besluta att upphandlingen ska genomföras med användning av elektroniska kataloger som uppdateras med tillämpning av bestämmelserna i 8 kap. 32 § första stycket punkten 2 LOU och andra stycket samt 8 kap. 33 § LOU (se 8 kap. 34 § LOU).

    Myndighetens åliggande i denna del lär gälla oberoende av om en viss leverantör anser att en tidigare inlämnade elektroniska katalog ”anses uppdaterad”. Anledningen till detta är att det inte finns någon undantagsbestämmelse från detta åliggande. Notera att inget hindrar en anbudsgivare från att bara bekräfta att en sedan tidigare lämnad ”uppdaterad” katalog ska gälla i den aktuella upphandlingen.

    Affärsmässighet och finsk rätt 
    Upphandlingsmyndighetens har en avsikt att ge stöd som är förenligt med gällande rätt. I många fall, men inte alltid, finns ett utrymme att ge affärsmässigt stöd (dock inte i det enskilda fallet). I de fall där gällande rätt inte är ”praktiskt affärsmässigt” kan vi följaktligen inte vara affärsmässiga i vårt stöd.

    Vi kan inte bedöma om vår finska motsvarighet har beskrivit gällande rätt i Finland på ett korrekt sätt på sin egna webbplats. Gällande din fråga om det finns det några juridiska skillnader som ligger till grund för skillnaderna i tillämpningen av direktivet i Finland bör den ställas till finska Rådgivningsenhet för offentlig upphandling.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.