Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Tolkning av förbud mot kringgående genom uppdelning av en upphandling i LOU och LUFS

Hej! Jag undrar hur man ska tolka art 9.3 i direktiv 2009/81/EU, och motsvarande regel i artikel 5.3 i det nyare direktivet 2014/24.
- I 9.3 står "inget byggentreprenadsprojekt eller planerat köp av en viss mängd varor och/eller tjänster får delas upp så att en indelning sker i väsentligen lika stora separata delkontrakt eller på annat sätt i avsikt att kringgå tillämpningen av detta direktiv."
- I 5.3 står "en upphandling får inte delas upp för att förhindra att upphandlingen omfattas av detta direktiv, såvida inte detta motiveras av objektiva skäl."

Detta vet jag omfattar situationer där en upphandlande myndighet ska bygga till exempel en byggnad, men delar upp det projektet i två i princip likadana kontrakt, och tilldelar de kontrakten till två olika företag, alternativt till samma företag (men utan att följa någon upphandlingsprocess, man ger kontrakten direkt). Genom denna uppdelning är kontrakten värda mindre, och tröskelvärdet i direktiv 2009/81 är inte uppfylld, så man slipper följa upphandlingskraven i EU-direktiven. (se till exempel rättsfallen C-16/98 och C-574/10). Att försöka undvika direktiven på detta sätt är alltså inte tillåtet.

Nu till min fråga: omfattar även detta uppdelnings-förbud en situation där en myndighet först gett ett kontrakt till ett företag (utan någon upphandlingsprocess, det ges direkt), för att bygga ett hus. Men sedan ändrar sig myndigheten och delar upp kontraktet, så att myndigheten själv bygger "husgrunden" och företaget endast bygger det som ska placeras ovanpå grunden (väggar, tak och så vidare). Eller räknas inte en sådan situation in i förbudet, för att myndigheten själv åtar sig en del av arbetet?

Skulle verkligen uppskatta någon vägledning från er!

Vänliga hälsningar
Ebba

Kommentarer

  • Hej Ebba,

    Artiklarna du hänvisar till är genomförda i 3 kap. 4 § LUFS respektive 5 kap. 6–7 §§ LOU (se prop. 2010/11:150 s. 350 f. respektive prop. 2015/16:195 s. 989). En tolkning av bestämmelserna ska göras så långt som möjligt står i överensstämmelse med lagstiftarens syften, såsom de kommer till uttryck i rättskällorna. I detta fall utgör en direktivkonform tolkning av de bakomliggande direktiven en naturlig del då de omnämns i förarbetena. Det kan noteras att lagarna till sin lydelse skiljer sig åt. Det är inte uteslutet att bestämmelserna i respektive lag ska tolkas annorlunda.

    Svaret på din fråga beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Inledningsvis bör det utredas vilken lag som är tillämplig på upphandlingen. Man bör även utreda varför ett sådant upplägg väljs (eller har valts) av den upphandlande myndigheten. Naturligtvis får en upphandlande myndighet genomföra en del av en byggentreprenad i egen regi, om det finns legitima skäl till det. Om detta sker i avsikt att undvika bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena enligt LOU alternativt LUFS torde agerandet kunna strida mot respektive tillämplig bestämmelse om förbud mot kringgående. För att undvika risken för att upphandlingen kan överprövas med stöd av bestämmelserna kan den upphandlande myndigheten upphandla den resterande delen av byggentreprenaden enligt ett upphandlingsförfarande över tröskelvärdet.

    I din fråga nämner du att kontrakt redan har tilldelats till en leverantör och att man nu vill ändra kontraktet. I en sådan situation bör man utreda om det är möjligt att göra en sådan ändring eller inte (jfr 17 kap. 9–14 LOU om kontraktet är upphandlat enligt LOU).

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Hej! Tack så mycket för ditt svar.

    Jag undrar då vad är egentligen skillnaden på en "ändring" av ett kontrakt och en "uppdelning" av ett kontrakt?

    Detta blir ju svårt i en sådan situation som den jag nämnde; där en myndighet först ger ett kontrakt till ett företag, men efter några dagar ändrar sig och bestämmer sig för att dela upp det/ändra det så att myndigheten själv bygger vissa delar av huset. Då blir kontraktet med företaget billigare. Och på så sätt kommer man under tröskelvärdena = slipper EU-upphandlingsregler.

    Behöver en uppdelning av ett kontrakt inte leda till flera nya kontrakt? Det vill säga kan det vara så att uppdelnings-förbudet även träffar situationer där själva byggnadsentreprenaden delas upp i två delar, men bara en viss del omfattas av ett kontrakt, och den andra delen bygger myndigheten själv?

    Tusen tack för hjälpen!
    Ebba
  • Hej Ebba,

    Upphandlingsrättsligt är det två olika saker. Bestämmelserna om ändring av kontrakt är tillämpliga endast om det finns ett kontrakt att ändra (se 17 kap. 9–14 §§ LOU). Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt är endast tillämpliga innan ett kontrakt ingåtts (se 4 kap. 13–17 LOU). Det bör inte vara svårt att särskilja dessa två saker då de avser två olika saker som inte kan genomföras vid samma tidpunkt. De kan alltså inte överlappa varandra.

    För att utröna vilka bestämmelser som är tillämpliga i den beskrivna situationen behöver det utredas om det finns ett kontrakt eller inte.

    Det du skriver tyder på att er avsikt är att undvika bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. Detta kan vara problematiskt om ni ska tillämpa bestämmelserna om uppdelning av kontrakt, se mitt tidigare svar.

    Gällande din sista fråga: det beror på hur uppdelningen genomförs. En uppdelning kan ske på så vis att en upphandlande myndighet genomför en del i egen regi. En upphandlande myndighet kan inte ingå kontrakt med sig själv, vilket innebär att endast den övriga delen leder till kontrakt. Uppdelningsförbudet torde kunna träffa den övriga delen i en sådan situation, se mitt tidigare svar.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.