Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Utgör ändringar som följer av GDPR tillåtna ändringar av kontrakt?

Hej!
Undertecknad är en av två projektledare för Solna stads projekt Implementera dataskyddsförordningen.
Vi har kommit till punkten uppdatera biträdesavtal och instruktion med leverantörer som hanterar personuppgifter för vår räkning och då fått höra att detta kanske inte är förenligt med de regler om ändring av avtal som finns i Lagen om offentlig upphandling. Vi ställer oss väldigt frågande till detta påstående. Och undrar därför: Vad gäller egentligen?

Kommentarer

  • Hej Anna-Lena,

    Inledningsvis bör det undersökas om det i avtalet är reglerat huruvida villkoren kan komma att ändras om ny lagstiftning träder i kraft under avtalets löptid. Om avtalsvillkoren är utformade på det sättet kan eventuellt dataskyddsförordningens bestämmelser införlivas i avtalet utan att en ändring av avtalet behöver ske.

    De nya bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal som framgår av 17 kap. 9–14 §§ LOU ska tillämpas även vid ändringar av befintliga kontrakt och ramavtal som ingåtts enligt äldre lagstiftning. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilken av dessa bestämmelser som ska tillämpas för det enskilda avtalet.

    De bestämmelser som främst skulle kunna vara möjliga att tillämpa vid en ändring till följd av ny lagstiftning är främst 17 kap. 9–12 eller 14 §§ LOU.

    Bestämmelsen om ändringar av mindre värde som framgår av 17 kap. 9 § LOU kan tillämpas om avtalets övergripande karaktär inte ändras och ändringens värde är lägre än tröskelvärdet, och 10 procent av avtalsvärdet vid varor och tjänster alternativt 15 procent vid byggentreprenad.

    17 kap. 10 § LOU kan vara aktuell att tillämpa om det finns en ändrings- eller optionsklausul i avtalet som klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

    Om ändringen innebär en kompletterande beställning, exempelvis om nya tjänster blir nödvändiga för att uppfylla dataskyddsförordningen, kan 17 kap. 11 § LOU vara tillämplig. Bestämmelsen är tillämplig om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet inte ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att beställningen har blivit nödvändig, leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

    Bestämmelsen 17 kap. 12 § LOU om ändringar på grund av oförutsebara omständigheter kan vara tillämplig. Behovet av ändringen ska bero på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid tilldelningsbeslutet. Från vilket datum den upphandlande myndigheten borde ha förutsett dataskyddsförordningen är oklart. Eventuellt kan den en upphandlande myndigheten anses ha förutsett dataskyddsförordningen datumet den publicerades, den 4 maj 2016. Efter det datumet är det mer oklart i vilken utsträckningen en upphandlande myndighet kan påstå att den varken förutsåg eller borde ha förutsett att dataskyddsförordningen skulle träda i kraft under avtalets löptid.

    Alternativt kan en ändring ske på grund av att den inte anses som väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU. Den punkt som kan vara problematisk är punkten två som innebär att avtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats avtalet. Utgår ingen ersättning till leverantören till följd av ändringen torde bestämmelsen kunna tillämpas. Det bör inte vara en utgångspunkt att ersättning ska utgå för ändringen eftersom dataskyddsförordningens ålägger skyldigheter för såväl den upphandlande myndigheten som leverantören.

    Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan dock viss ersättning behöva utgå till leverantören. Bestämmelsen torde kunna vara tillämplig även då ersättning utgår, förutsatt att jämvikten inte ändras, exempelvis om leverantören endast får ersättning för sina kostnader till självkostnadspris.

    För att läsa mer om ändringar av avtal, se Upphandlingsmyndighetens uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal (2017:4).

    För framtida upphandlingar kan det vara lämpligt att utforma upphandlingsdokumenten på ett lagstiftningsneutralt sätt. Till exempel genom att införa en klausul i kontraktsvillkoren som innebär att båda parterna, utan ersättning, är skyldiga att följa vid var tid tillämplig lagstiftning under utförandet av uppdraget.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.