Utgör ändringar som följer av GDPR tillåtna ändringar av kontrakt?
Publicerad 31 januari 2018
Hej!
Undertecknad är en av två projektledare för Solna stads projekt Implementera dataskyddsförordningen.
Vi har kommit till punkten uppdatera biträdesavtal och instruktion med leverantörer som hanterar personuppgifter för vår räkning och då fått höra att detta kanske inte är förenligt med de regler om ändring av avtal som finns i Lagen om offentlig upphandling. Vi ställer oss väldigt frågande till detta påstående. Och undrar därför: Vad gäller egentligen?
Undertecknad är en av två projektledare för Solna stads projekt Implementera dataskyddsförordningen.
Vi har kommit till punkten uppdatera biträdesavtal och instruktion med leverantörer som hanterar personuppgifter för vår räkning och då fått höra att detta kanske inte är förenligt med de regler om ändring av avtal som finns i Lagen om offentlig upphandling. Vi ställer oss väldigt frågande till detta påstående. Och undrar därför: Vad gäller egentligen?
Anna-Lena Amundson, stadsakrivarie
Publicerad 31 januari 2018
Hej Anna-Lena,
Inledningsvis bör det undersökas om det i avtalet är reglerat huruvida villkoren kan komma att ändras om ny lagstiftning träder i kraft under avtalets löptid. Om avtalsvillkoren är utformade på det sättet kan eventuellt dataskyddsförordningens bestämmelser införlivas i avtalet utan att en ändring av avtalet behöver ske.
Vilka möjligheter som finns att ändra i upphandlade kontrakt och ramavtal framgår av ändringsbestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU). Ändringsbestämmelserna ska även tillämpas vid ändringar av befintliga kontrakt och ramavtal som ingåtts enligt äldre upphandlingslagstiftning. Det är den upphandlande organisationen som avgör vilken av dessa bestämmelser som ska tillämpas för det enskilda avtalet.
Ändringsbestämmelsen om ändringar av mindre värde kan tillämpas om avtalets övergripande karaktär inte ändras och ändringens värde är lägre än tröskelvärdet, och 10 procent av avtalsvärdet vid varor och tjänster alternativt 15 procent vid byggentreprenad.
En ändring kan vara aktuell att tillämpa om det finns en ändrings- eller optionsklausul i avtalet som klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
Om ändringen innebär en kompletterande beställning, exempelvis om nya tjänster blir nödvändiga för att uppfylla dataskyddsförordningen, kan ändringsbestämmelsen avseende kompletterande beställningar vara tillämplig. Bestämmelsen är tillämplig om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet inte ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att beställningen har blivit nödvändig, leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.
Bestämmelsen om ändringar på grund av oförutsebara omständigheter kan vara tillämplig. Behovet av ändringen ska bero på omständigheter som den upphandlande organisationen varken förutsåg eller borde ha förutsett vid tilldelningsbeslutet. Från vilket datum den upphandlande organisationen borde ha förutsett dataskyddsförordningen är oklart. Eventuellt kan den en upphandlande organisationen anses ha förutsett dataskyddsförordningen datumet den publicerades, den 4 maj 2016. Efter det datumet är det mer oklart i vilken utsträckningen en upphandlande myndighet kan påstå att den varken förutsåg eller borde ha förutsett att dataskyddsförordningen skulle träda i kraft under avtalets löptid.
Alternativt kan en ändring ske på grund av att den inte anses som väsentlig. Den punkt som kan vara problematisk är andra punkten i bestämmelsen som innebär att avtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats avtalet. Utgår ingen ersättning till leverantören till följd av ändringen torde bestämmelsen kunna tillämpas. Det bör inte vara en utgångspunkt att ersättning ska utgå för ändringen eftersom dataskyddsförordningens ålägger skyldigheter för såväl den upphandlande myndigheten som leverantören.
Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan dock viss ersättning behöva utgå till leverantören. Bestämmelsen torde kunna vara tillämplig även då ersättning utgår, förutsatt att jämvikten inte ändras, exempelvis om leverantören endast får ersättning för sina kostnader till självkostnadspris.
För att läsa mer om ändringar av avtal, se Upphandlingsmyndighetens uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal. Du kan även läsa mer om ändringar av avtal på vår webbplats.
För framtida upphandlingar kan det vara lämpligt att utforma upphandlingsdokumenten på ett lagstiftningsneutralt sätt. Till exempel genom att införa en klausul i kontraktsvillkoren som innebär att båda parterna, utan ersättning, är skyldiga att följa vid var tid tillämplig lagstiftning under utförandet av uppdraget.
Källhänvisningar
Med vänlig hälsning,
Inledningsvis bör det undersökas om det i avtalet är reglerat huruvida villkoren kan komma att ändras om ny lagstiftning träder i kraft under avtalets löptid. Om avtalsvillkoren är utformade på det sättet kan eventuellt dataskyddsförordningens bestämmelser införlivas i avtalet utan att en ändring av avtalet behöver ske.
Vilka möjligheter som finns att ändra i upphandlade kontrakt och ramavtal framgår av ändringsbestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (LOU). Ändringsbestämmelserna ska även tillämpas vid ändringar av befintliga kontrakt och ramavtal som ingåtts enligt äldre upphandlingslagstiftning. Det är den upphandlande organisationen som avgör vilken av dessa bestämmelser som ska tillämpas för det enskilda avtalet.
Ändringsbestämmelsen om ändringar av mindre värde kan tillämpas om avtalets övergripande karaktär inte ändras och ändringens värde är lägre än tröskelvärdet, och 10 procent av avtalsvärdet vid varor och tjänster alternativt 15 procent vid byggentreprenad.
En ändring kan vara aktuell att tillämpa om det finns en ändrings- eller optionsklausul i avtalet som klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
Om ändringen innebär en kompletterande beställning, exempelvis om nya tjänster blir nödvändiga för att uppfylla dataskyddsförordningen, kan ändringsbestämmelsen avseende kompletterande beställningar vara tillämplig. Bestämmelsen är tillämplig om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet inte ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att beställningen har blivit nödvändig, leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.
Bestämmelsen om ändringar på grund av oförutsebara omständigheter kan vara tillämplig. Behovet av ändringen ska bero på omständigheter som den upphandlande organisationen varken förutsåg eller borde ha förutsett vid tilldelningsbeslutet. Från vilket datum den upphandlande organisationen borde ha förutsett dataskyddsförordningen är oklart. Eventuellt kan den en upphandlande organisationen anses ha förutsett dataskyddsförordningen datumet den publicerades, den 4 maj 2016. Efter det datumet är det mer oklart i vilken utsträckningen en upphandlande myndighet kan påstå att den varken förutsåg eller borde ha förutsett att dataskyddsförordningen skulle träda i kraft under avtalets löptid.
Alternativt kan en ändring ske på grund av att den inte anses som väsentlig. Den punkt som kan vara problematisk är andra punkten i bestämmelsen som innebär att avtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats avtalet. Utgår ingen ersättning till leverantören till följd av ändringen torde bestämmelsen kunna tillämpas. Det bör inte vara en utgångspunkt att ersättning ska utgå för ändringen eftersom dataskyddsförordningens ålägger skyldigheter för såväl den upphandlande myndigheten som leverantören.
Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan dock viss ersättning behöva utgå till leverantören. Bestämmelsen torde kunna vara tillämplig även då ersättning utgår, förutsatt att jämvikten inte ändras, exempelvis om leverantören endast får ersättning för sina kostnader till självkostnadspris.
För att läsa mer om ändringar av avtal, se Upphandlingsmyndighetens uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal. Du kan även läsa mer om ändringar av avtal på vår webbplats.
För framtida upphandlingar kan det vara lämpligt att utforma upphandlingsdokumenten på ett lagstiftningsneutralt sätt. Till exempel genom att införa en klausul i kontraktsvillkoren som innebär att båda parterna, utan ersättning, är skyldiga att följa vid var tid tillämplig lagstiftning under utförandet av uppdraget.
Källhänvisningar
- 17 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - om ändringar av mindre värde
- 17 kap. 10 § LOU - om ändring till följd av ändrings- och optionsklausuler
- 17 kap. 11 § LOU - om ändringar som innebär kompletterande beställningar
- 17 kap. 12 § LOU - ändringar med anledning av oförutsebara omständigheter
- 17 kap. 14 § LOU - ändringar som inte anses vara väsentliga
Med vänlig hälsning,
Gustav
05 februari 2018 (Uppdaterat 01 mars 2023)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.