Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

När ska man utesluta en leverantör på grund av allvarliga och ihållande brister i fullgörandet?

Hej

Jag uppfattar att uteslutning av leverantör med stöd enligt nya 13 kap 3 § p. 5 bara kan tillämpas om de brister i fullgörandet av avtalsvillkor som föranleder uteslutningen hänför sig till ett kontrakt upphandlat enligt den nya lagstiftningen. Det innebär med stor sannolikhet att det inte kommer att vara möjligt att utesluta leverantörer med stöd av 13 kap 3 § p 5 inom det närmaste året, kanske ännu längre. Äldre " synder" hur allvarliga de än är kommer inte att kunna åberopas. Frågan är då om det i stället kommer att vara möjligt att åberopa p. 3 - allvarligt fel i yrkesutövningen? Hur ser ni på detta?

Vidare: det så kallade företrädaransvaret, som i gamla LOU 10 Kap 1 o 2 §§ omfattade både de obligatoriska och de frivilliga uteslutningsgrunderna, är nu begränsat till de obligatoriska uteslutningsgrunderna på grund av brott. Det betyder med andra ord att enskilda företrädare , ägare, styrelsemedlemmar etc., kan sätta system att missköta sina och bolagens åtaganden, både avseende skatter och sociala avgifter, kontrakt och annat , försätta bolag i konkurs och likvidation, starta om med nytt bolag och slippa konsekvenserna av detta i form av uteslutning. Hur bör man agera för att motverka att den typen av oseriösa företagare får delta i upphandling?.

Charlotte Lilliestierna Ehrén Rapportera olämpligt innehåll

Kommentarer

  • Hej Charlotte!

    Det är riktigt att reglerna om uteslutning förändras i flera avseenden.

    Företrädares misskötsamhet
    Enligt 10 kap. 1 § och andra stycket och 10 kap. 2 § andra stycket gamla LOU gällde att en leverantör skulle respektive fick uteslutas om en företrädare hade gjort sig skyldig till sådan brottslighet som skulle medföra uteslutning eller sådan brottslighet eller fel i yrkesutövningen som fick medföra uteslutning. Denna bestämmelse har förändrats i nya LOU (men notera att enligt artikel 45.1 sista stycket i 2004 års LOU-direktiv (2014/18/EG) omfattade företrädaransvaret endast de obligatoriska uteslutningsgrunderna).

    Enligt 13 kap. 1 § andra stycket LOU gäller istället att om leverantören är en juridisk person ”ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.”

    Något motsvarande reglering vad gäller övriga uteslutningsgrunder finns inte. Regeringen diskuterar denna förändring i förarbetena till nya LOU (prop. 2015/16:195 s. 729-730 och 746) och uttalar att

    ”[…] personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet [gäller inte] andra grunder för uteslutning än uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i direktivet). Frågan blir därmed i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i direktivet. Enligt regeringen finns det inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i direktivet.”

    Däremot är det fortfarande möjligt att beakta brottslighet och annan misskötsamhet som en företrädare gör sig skyldig till och som innebär att bolaget inte fullgör sina skyldigheter vad till exempel skatter, arbetsmiljö och liknande.

    Uteslutning på grund av avtalsbrott

    Vad gäller uteslutning på grund av sådana brister som avses i 13 kap. 3 § punkten 5 nya LOU är jag mer osäker på om denna är avsedd att uttömmande reglera möjligheten till uteslutning på grund av tidigare avtalsbrott: i så fall utgör denna reglering närmast en inskränkning av möjligheten jämfört med dagens rättsläge (bland annat kan man då inte utesluta någon på grund av avtalsbrott som inte består i misskötsamhet vid utförandet av ett offentligt kontrakt/koncession/ kontrakt med en upphandlande enhet).

    Regeringen påpekar i förarbetena att ”Bestämmelsen gäller enbart kontrakt enligt de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner.”

    Jag är osäker på om regeringen menar just kontrakt som har upphandlats utifrån de nya lagarna eller om man även kan anses att misskötsamhet vid utförandet av ett kontrakt som är upphandlat enligt tidigare lagstiftning men som hade omfattats av de nya lagarna kan utgöra grund för uteslutning (se diskussion i prop. 2015/16:195 s. 737).

    Andra sätt att motverka osund konkurrens

    Det finns givetvis många andra sätt att motverka osund konkurrens i offentlig upphandling än genom tillämpning av uteslutningsgrunderna. Se t.ex. Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling - om lagöverträdelser som konkurrensmedel (2013). Till exempel är det många rättsvårdande instanser, fackförbund och upphandlare som understryker avtalsuppföljningen som det kanske viktigaste motmedlet mot osund konkurrens och oseriösa aktörer. I övrigt är frågan tyvärr för vid och komplex för att svara på i Frågeportalen.

    Källhänvisningar
    • lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
    • lag (2007:1091) om offentlig upphandling (gamla LOU)
    • europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG (2004 års LOU-direktiv)
    • europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (2014 års LOU-direktiv).
    Uppdaterad: den 4 april 2019
    Henrik Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.