Till senaste kommentaren
Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.

Vad måste finnas med i annonsen vid upphandling över tröskelvärdena?

I LOU finns i vissa fall angivet att en uppgift ska finnas i annonsen eller i förfrågningsunderlaget och i vissa fall anges att en uppgift ska finnas i annonsen. Att man gör skillnad på detta tyder på att det, i det senare fallet, inte räcker med att i annonsen hänvisa till förfrågningsunderlaget utan att uppgiften måste finnas utskriven i annonsen. Rättsfall som t.ex. mål 301-14 i Kammarrätten i Sundsvall tyder också på detta. Där anges också att ett krav som inte införts i annonsen, trots att det är obligatoriskt, saknar verkan.

Hur ska vi då förhålla oss till 11 kap, 2§?

Där anges att krav på leverantörens ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska anges i annonsen. Att en annons innehåller dessa uppgifter är gissningsvis sällsynt och också svårt att hantera rent praktiskt då det kan vara fråga flertalet uppgifter och tämligen omfattande textmassa.

Saknar därmed dessa krav verkan om de inte anges i annonsen?

Per Johansson Rapportera olämpligt innehåll

Kommentarer

  • Detta inlägg är publicerat innan den nya upphandlingslagstiftningen trädde i kraft och kan därför innehålla inaktuell information.

    Hej Per!

    Tack för din intressanta fråga. Ursäkta något sent svar.

    Som du är inne på ska en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal i regel annonsera upphandlingar på det direktivstyrda området (se 7 kap. 1 § LOU) och skicka ett meddelande om upphandling (annons) som ska innehålla vissa obligatoriska uppgifter. Vilka uppgifter som ska finnas med i annonsen framgår dels genom bestämmelser i LOU (se bland annat 6 kap. 9 § och 11 kap. 2 § andra stycket LOU), dels genom de standardformulär som den upphandlande myndigheten ska skicka till Europeiska kommissionen.

    Enligt 9 § Upphandlingsförordningen (2011:1040) ska en annons eller ett meddelande som en upphandlande myndighet ska skicka till Europeiska kommissionen ha det format som framgår av kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Förordningen har sedermera ersatts med kommissionens genomförandeförordning 2015/1986 som innehåller något justerade standardformulär. Att meddelandet om upphandling ska innehålla vissa uppgifter följer även uttryckligen av artikel 36.1 i det tidigare LOU-direktivet (direktiv 2004/18/EG) som anger att ”[m]eddelandet skall innehålla de upplysningar som anges i Bilaga VII A och i förekommande fall varje annan upplysning som den upphandlande myndigheten anser vara till nytta, i samma format som de standarddokument som antas av kommissionen” (jämför artikel 51.1 och Bilaga V Del C i det nya LOU-direktivet [direktiv 2014/24/EU]).

    I praktiken kan det konstateras att de meddelanden om upphandling som skickas till kommissionen mycket sällan innehåller samtliga uppgifter som anges i LOU och direktivet, utan uppgifterna återfinns istället i det förfrågningsunderlag den upphandlande myndigheten kan lämna ut vid begäran, eller som finns tillgänglig via nationella databaser. Någon entydig förklaring till vad detta beror på är svår att ge, men det är sällan obligatoriskt i upphandlingsverktyg att fylla i samtliga uppgifter. Detta är istället något den enskilda upphandlande myndigheten ansvarar för.

    Hur ett krav eller villkor som saknas i meddelandet om upphandling ska bedömas är så vitt jag ser det inte helt klarlagd. Upphandlingsmyndigheten har inte tagit någon ställning i frågan, utan jag kan främst presentera några av de synpunkter som har framförts i diskussioner.

    I mål C-359/93 kommissionen mot Nederländerna fann EU-domstolen att omständigheten att en upphandlande myndighet underlåtit att nämna vilka personer som fick delta vid anbudsöppnandet, samt datum, plats och tid för anbudsöppnandet, inneburit att den upphandlande myndigheten åsidosatt sina skyldigheter enligt direktivet. EU-domstolen konstaterade att de upplysningar som avses i den aktuella punkten i bilagan var obligatoriska och ovillkorligen skulle lämnas. EU-domstolen anförde att det vidare bör beaktas att även om anbudsöppningen är offentlig och således öppen för alla som är intresserade, blir möjligheten illusorisk när datum, tid och plats inte har angetts (se punkterna 20-22). I Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 613-10 och mål nr 877-10 fann kammarrätten att en upphandlande myndighet brutit mot principen om öppenhet i 1 kap. 9 § LOU när meddelandet om upphandlingen felaktigt angett en annan kommun som upphandlade myndighet och även angett en NUTS-kod för ett annat län. Kammarrätten konstaterade att annonseringsplikten är ett utflöde av principen om transparens och öppenhet och att förfarandet syftar till att leverantörer inom EU ska få kännedom om offentliga upphandlingar. Rättsfallen berör dock inte frågan om ett krav som inte ställs i annonsen saknar verkan.

    Kammarrätten i Sundsvalls fann däremot i mål nr 301-14 att ett krav på visst anbudsspråk som angetts i förfrågningsunderlaget men inte i annonsen, trots att detta utgjorde en obligatorisk krav enligt direktivet, inte kunde göras gällande. Kammarrätten konstaterade bland annat följande: ”Endast det förhållandet att förfrågningsunderlaget varit åtkomligt genom annonsen kan mot den bakgrunden inte anses medföra att Trafikverket uppfyllt direktivets krav. Ett krav som inte införts i annonsen, trots att det är obligatoriskt, måste anses sakna verkan. Kammarrätten finner alltså att Trafikverket underlåtit att ange språkkravet i annonsen på ett tillräckligt tydligt sätt och därmed kan det förhållandet att delar av anbudet från URS avfattades på engelska inte föranleda att detta anbud inte ska kvalificeras sig till utvärderingen.”

    [fortsättning i ytterligare inlägg till följd av teckenbegränsning]

    Anton
  • Detta inlägg är publicerat innan den nya upphandlingslagstiftningen trädde i kraft och kan därför innehålla inaktuell information.

    [… fortsättning]

    Det kan möjligen diskuteras i vilken grad en liknande slutsats gör sig gällande vid avsaknad av andra obligatoriska uppgifter som anges i bilagan och standarddokumenten, samt vad som krävs för att ett krav ska ha angetts på ett tillräckligt tydligt sätt. Om ett krav inte är formulerats på ett tillräckligt tydligt sätt kan detta innebära att den upphandlande myndigheten agerat i strid med öppenhetsprincipen. Att ett förfrågningsunderlags utformning eller ett enskilt krav strider mot de grundläggande principerna 1 kap. 9 § LOU innebär dock inte att en upphandlande myndighet kan frångå ett obligatoriskt krav i en upphandling (jämför HFD 2016 ref. 37). En bedömning kan således behöva göras om avsaknaden av en obligatorisk uppgift i annonsen är ett sådant fel som gör att upphandlingen ska göras om, eller om upphandlingen först får avslutas sedan rättelse har gjorts. Om kammarrätten i Sundsvalls domskäl tolkas ordagrant skulle det innebära att ett villkor som inte angetts i annonsen, trots att detta utgjorde en uppgift som skulle anges i meddelandet om upphandling, inte skulle kunna ligga till grund för att förkasta ett anbud. Jag är dock tveksam till hur långtgående slutsatser som kan dras av domen.

    På en mer övergripande nivå kan det även noteras att de tidigare EU-direktiven medger att upphandlande myndigheter skickar in meddelandet om upphandling antingen med hjälp av elektroniska medel, eller i fysisk form. Om meddelandet inte skickas med hjälp av elektroniska medel i det format och enligt det förfarande som anges i punkt 3 i bilaga VIII får de högst innehålla ca 650 ord (se artikel 36.6 direktiv 2004/18/EG). Denna begränsning, i förening med det förhållandevis sparsamma skrivutrymmet i de fysiska standarddokumenten (jfr standardformulär 2), kan möjligen tala för att tanken inte varit att den upphandlande myndigheten ska ge en uttömmande beskrivning av de krav de ställer i upphandlingen. Hur tydligt en upplysning som ska anges i annonsen ska vara får dock bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

    Angående brister i meddelandet om upphandling finns även en del avgöranden från förvaltningsrätterna att tillgå. I Förvaltningsrätten i Uppsalas dom mål nr 6084-14 bedömde förvaltningsrätten ett fall där den upphandlande myndigheten i Avsnitt III: Juridisk, ekonomisk, finansiell och teknisk information i meddelandet om upphandling angett villkor som inte var närmare preciserade i annonsen, men som framgick av förfrågningsunderlaget. I det aktuella fallet gjorde klagande leverantör gällande att den bristande annonseringen stred mot öppenhetsprincipen, emedan den upphandlande myndigheten bland annat anförde att den inte var skyldig att tillämpa kraven i förfrågningsunderlaget när de inte framgick av annonsen. Förvaltningsrätten fann att meddelandet om upphandlingen innehöll korrekt information och att potentiella leverantörer kunnat bilda sig en uppfattning om vilken slags information som skulle efterfrågas. Informationen var vidare preciserad i förfrågningsunderlaget och medförde inte att den upphandlande myndigheten agerat i strid med öppenhetsprincipen. Kraven var således gällande och skulle uppfyllas i enlighet med förfrågningsunderlaget. I Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål nr 6139-14 fann förvaltningsrätten att den upphandlande myndigheten i det aktuella fallet brutit mot principen om öppenhet när den endast angett CPV-koden för en huvudgrupp och inte specificerat föremålet för upphandlingen genom CPV-kod/-er på ett mer specifikt sätt. I Förvaltningsrätten i Faluns dom i mål nr 2778-13 kom förvaltningsrätten på liknande sätt som kammarrätten i mål 613-10 och 877-10 fram till att en felaktigt angiven NUTS-kod inneburit att den upphandlande myndigheten brutit mot principen om öppenhet.

    Jag har personligen svårt att se att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att ge en uttömmande beskrivning av kraven i upphandlingen, till exempel krav på teknisk kapacitet, i meddelandet om upphandling. En upphandlande myndighet ska dock uppfylla sin skyldighet att ange obligatoriska uppgifter i meddelandet om upphandlingen för att möjliggöra för leverantörer inom EU att få kännedom om upphandlingar och villkoren för att lämna anbud. Hur utförlig upplysningarna ska vara får anses vara föremål för viss osäkerhet. Om en upplysning utelämnats eller angetts på ett bristfälligt sätt får en bedömning göras om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, samt om någon leverantör har lidit skada eller kommer att lida skada. Frågan om ett krav som inte återfinns i meddelandet om upphandlingen kan göras gällande får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ett kategoriskt svar kan tyvärr inte ges inom ramen för Upphandlingsmyndighetens Frågeportal.

    Detta inlägg är publicerat innan den nya upphandlingslagstiftningen trädde i kraft och kan därför innehålla inaktuell information.

    Med vänliga hälsningar

    Anton

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.