Vem är underleverantör?

Hej,

Din fråga rymmer flera olika frågeställningar av både upphandlingsrättslig och konkurrensrättslig natur. Vi har svårt att ge ett helt klart svar eftersom rättsläget inte är helt klart i vissa delar. Det är dessutom svårt att svara på frågan utan tillgång till ytterligare uppgifter.

Det korta men förenklade svaret är att vi har svårt att se att man kan begränsa möjligheten att använda underleverantörer i det beskrivna scenariot. Mer utförliga svar finner du nedan.

Anlitande av underleverantör
En leverantör har en i princip obegränsad rätt att åberopa andra företags kapacitet för att visa att leverantören har tillräcklig kapacitet att utföra det uppdrag som upphandlingen avser, det vill säga att den uppfyller kvalificeringskraven.

Däremot ska leverantören i princip både kunna visa att det åberopade företaget (till exempel ett dotterbolag) har den efterfrågade kapaciteten men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget. Den närmare innebörden av detta har prövats vid flera tillfällen av både svenska domstolar och EU-domstolen. Denna rättspraxis behandlar bland annat frågan om på vilka sätt leverantören kan visa att den faktiskt kommer att kunna förfoga över den åberopade kapaciteten, samt om och hur rätten kan begränsas i vissa situationer. Bland annat har EU-domstolen klargjort att en upphandlande myndighet inte får ställa krav på att den leverantör som tilldelas kontraktet måste utföra en viss andel av uppdraget med egna resurser.

Gällande exemplet i din fråga så anses inte den omständigheten att två företag har någon form av ägarkoppling som tillräcklig för att visa att anbudsgivaren faktiskt förfogar över utpekad kapacitet hos till exempel ett dotterbolag.

Notera att denna rätt för leverantören endast gäller möjligheten att åberopa kapaciteten hos ett annat företag (som upphandlingsrättsligt är ett av flera sätt att använda en underleverantör) för att visa att man uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. Däremot reglerar i princip inte upphandlingslagarna hur leverantörer får använda sig av underleverantörer i andra avseenden. Man måste alltså skilja på olika kategorier av underleverantörer. I princip brukar man tala om fyra kategorier i upphandlingssammanhang:

1. sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas,
2. sådana underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget,
3. underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren, och
4. underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.

Samarbeten mellan företag i samma koncern
Avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Dock faller avtal mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet utanför detta förbud. Det vanligaste exemplet är företag som ingår i samma koncern. Avgörande för om företag bedöms ingå i samma ekonomiska enhet är emellertid vilken möjlighet företagen har att självständigt bestämma sitt agerande på marknaden. Om ett dotterbolag uppträder självständigt och oberoende av sitt moderbolag kan omständigheterna vara sådana att bolagen inte ingår i samma ekonomiska enhet trots att de ingår i samma koncern. Med andra ord kan bolag i samma koncern vara förhindrade att samarbeta med varandra i upphandlingar.

Se gärna Konkurrensverkets webbaserade vägledning om samarbete i upphandlingar eller kontakta Konkurrensverket för stöd om konkurrensreglerna. Konkurrensverket har en motsvarighet till Frågeportalen, se Konkurrensverkets frågeforum .

Möjlighet att begränsa antalet anbud från en ekonomisk enhet
En närliggande frågeställning är om det är möjligt för en upphandlande myndighet att föreskriva att man endast accepterar ett anbud från anbudsgivare som ingår i en ekonomisk enhet (till exempel en koncern).

Att det inte finns någon generell skyldighet för den upphandlande myndigheten att förbjuda eller förkasta anbud från bolag i samma koncern får nog anses ganska klart. Se dock Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5914–10 (som dock formellt gällde något annat).

Däremot är det mer osäkert om det finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att endast acceptera ett anbud per ekonomisk enhet. Rättsläget är oklart. Även om deltagandet i en upphandling skulle vara möjlig att begränsa på detta sätt har vi svårt att se att en myndighet i efterhand kan förkasta anbud från exempelvis ett eller flera systerbolag om den inte på förhand i upphandlingsdokumenten har angett att endast ett anbud per ekonomisk enhet är tillåtet. Ett sådant villkor måste nog också vara möjlig att göra undantag från, eftersom att anbudsgivare inom en ekonomisk enhet rimligen bör ges möjlighet att visa att deras anbudsgivning inte medför att likabehandlingsprincipen inte kan upprätthållas i upphandlingen.

Läs mer
Läs mer om samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) respektive 19 kap. 5 § LOU – åberopande av annans kapacitet vid direktivstyrd upphandling respektive icke-direktivstyrd upphandling
• EU-domstolens dom C-406/14 Wrocław – en upphandlande myndighet får inte ställa krav på att den leverantör som tilldelas kontraktet måste utföra en viss andel av uppdraget med egna resurser.
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2675-14, mål nr 8800-12, mål nr 5572-13 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5152-13 – exempel på domar som stödjer att den omständigheten att två företag har någon form av ägarkoppling inte anses som tillräcklig för att visa att anbudsgivaren faktiskt förfogar över utpekad kapacitet hos till exempel ett dotterbolag. De tre sistnämnda domarna avser åberopande av moderbolagsgarantier i upphandlingar.
• 2 kap. 1 § konkurrenslag (2008:579) – avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

Med vänlig hälsning,

Hej,

Skulle vilja att ni utvecklade lite mer vad som gäller för de olika kategorierna av underleverantörer avseende till exempel vilka dokument som måste bifogas vid anbudsinlämning. Måste till exempel en underleverantör som anbudsgivaren anlitar för att utföra delar av ett uppdrag uppfylla samma kvalificeringskrav som anbudsgivaren? Samt vad som är skillnaden mellan punkt 2-4 i svaret ovan.

Hej Ulrika,

Vilka handlingar avseende underleverantörer ska leverantören bifoga till sitt anbud?
Vilka handlingar leverantören ska bifoga vid anbudsinlämning beror ytterst på vad som framgår av upphandlingsdokumenten i den enskilda upphandlingen. Är leverantören osäker på vad som ska lämnas in i en upphandling är det lämpligt att fråga den upphandlande myndigheten via frågor och svarsfunktionen i upphandlingen.

När det gäller sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas (punkten 1 ovan) finns två särskilda regler i lagen om offentlig upphandling (LOU). Den första är att leverantören i sitt anbud ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Det finns inga särskilda bestämmelser om hur detta ska visas. Möjligheten gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Vanligtvis brukar leverantören uppfylla detta genom att skicka in ett samarbetsavtal där det framgår att leverantören kommer att förfoga över de aktuella resurserna när kontraktet ska fullgöras.

Den andra gäller vid användning av ESPD-systemet. Skickar leverantören in en egenförsäkran (kallas ibland ESPD) med sitt anbud ska leverantören även bifoga en egenförsäkran för vart och ett av de företag vars kapacitet åberopas.

Måste en underleverantör som anbudsgivaren anlitar för att utföra delar av ett uppdrag uppfylla samma kvalificeringskrav som anbudsgivaren?
Nej, inte som utgångspunkt. När det gäller kvalificeringskrav är det ytterst leverantören som ska uppfylla dessa. Det är en annan sak att leverantören kan åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav, det är då leverantören som uppfyller kvalificeringskravet genom att förfoga över det andra företagets kapacitet.

När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav, ska det åberopade företaget kontrolleras enligt uteslutningsgrunderna och att det uppfyller det tillämpliga kvalificeringskrav det åberopas för. Det innebär att det andra företaget vanligtvis inte behöver uppfylla samma kvalificeringskrav som leverantören ensam uppfyller.

Vad är skillnaden mellan olika typer av underleverantörer vars kapacitet leverantören inte förlitar sig på (punkterna 2–4 ovan)?
Vi kan inte svara på vad den exakta skillnaden är mellan olika typer av underleverantörerna i punkterna 2–4 ovan. Något som står klart är att dessa typer förekommer i rättskällorna och i praktiken. Med tanke på hur respektive typ är utformad är det rimligt att anta att en underleverantör kan anses falla under flera av typerna i en enskild situation. Den närmre innebörden av respektive typ och hur de förhåller sig till varandra får avgöras i rättstillämpningen.

Nedan följer min personliga tolkning av respektive punkt.

Punkten 2 omfattar leverantörer som direkt eller indirekt medverkar till att fullgöra kontraktet. Det innebär att typen exempelvis vid upphandling av varor inkluderar underleverantörer som framställer råvaror för att producera varorna.

Punkten 3 är bred och omfattar alla underleverantörer. Kretsen omfattar utöver underleverantörer enligt punkten 2 underleverantörer som vare sig direkt eller indirekt medverkar till att fullgöra kontraktet (det vill säga alla leverantörens underleverantörer).

Punkten 4 avser underleverantörer i alla led som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet. Exempelvis omfattas den personal som sätter samman en vara, utför en tjänst eller arbetar med en byggentreprenad. Punkten tar sikte på den eller de underleverantörer som rent faktiskt direkt eller omedelbart fullgör kontraktet.

Källhänvisningar

• 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – åberopande av annans kapacitet
• 15 kap. 1 § andra stycket LOU – företag vars kapacitet åberopas ska lämna in en egenförsäkran om leverantören gör det
• 17 kap. 6 § LOU – stöd för att det finns en typ av underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3150–14 – stöd för att det finns en typ av underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren
• 17 kap. 2 § andra stycket LOU och prop. 2016/17:163 s. 52–53 – stöd för att det finns en typ av underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.

Uppdaterad: den 21 mars 2019

Med vänlig hälsning,

Betyder det då att egenförsäkran inte behöver skickas in för underleverantörer enligt punkten 2-4, det vill säga underleverantörer vars kapacitet inte åberopas för att uppfylla kvalificeringskrav utan antingen utför hela eller delar av uppdraget; utför olika tjänster åt anbudsgivaren eller direkt medverkar till att fullgöra kontraktet?

Hej Ulrika,

Det är korrekt uppfattat. Att ESPD-systemet inte omfattar underleverantörer vars kapacitet inte åberopas i en upphandling kan du läsa mer om i vår vägledning ESPD-systemet, se sida 17.

Med vänlig hälsning,

Hej 
Har en följdfråga på "Samarbeten mellan företag i samma koncern"
Hur säkerställer anbudsgivare att de är självständiga och lämnar ett självständigt anbud även om de tillhör samma koncern? Hur kan vi kravställa att endast ett anbud får lämnas från anknutna anbudsgivare?
Och en följdfråga - om de nyttjar samma lokaler kan de ändå lämna in ett självständigt anbud? 
Med vänlig hälsning

Hej Christina,

Oavsett om anbudsgivarna från samma koncern är självständiga till varandra eller inte så behöver ett samarbete mellan dem inte innebära ett konkurrensrättsligt problem. Det finns inte heller något generellt hinder mot att två bolag inom samma koncern lämnar anbud i samma upphandling. Det är först när samarbetet mellan bolagen syftar till att snedvrida konkurrensen som problem uppstår. Misstänker ni att ett sådant samarbete finns bör ni kontakta Konkurrensverket.

Vid misstanke om ett otillåtet samarbete mellan två eller flera företag
Det är som utgångspunkt tillåtet för företag att samarbeta om leverantörerna ingår i samma ekonomiska enhet. I det fall ni däremot har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantörerna har ingått överenskommelser med varandra som syftar till att snedvrida konkurrensen så är det möjligt att utesluta leverantörerna från att delta i upphandlingen. Innan ett beslut om uteslutning tas ska dock leverantörerna få möjlighet att yttra sig över de omständigheter som, enligt er bedömning, utgör skäl för uteslutning.

Läs mer om samarbeten mellan koncernbolag och de frivilliga uteslutningsgrunderna i inlägget Omfattas samarbeten mellan koncernbolag av frivilliga uteslutningsgrunden 13 kap. 3 § punkten 4 LOU? i vår Frågeportal.

Anbuden som lämnas i en upphandling ska vara självständiga och allvarligt menade
Frågan om leverantörerna inom en och samma koncern är självständiga i förhållande till varandra spelar mindre roll ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Det centrala är om de anbud som lämnas in av leverantörerna kan anses vara självständiga och allvarligt menade.

Läs mer om vilka skyldigheter en upphandlande myndigheten har att kontrollera om ett anbud är självständigt och allvarligt menat och hur den bedömningen kan gå till i inlägget Kan leverantörer med samma ägare förekomma flera gånger i ett rangordnat ramavtal? i vår Frågeportal.

Hur kan vi kravställa så att endast ett anbud får lämnas från anknutna anbudsgivare?
Huvudregeln är att alla leverantörer som uppfyller de kvalificeringskrav som ställs i en upphandling ska ha möjlighet att delta i samma upphandling. En leverantör får endast uteslutas från att delta i en offentlig upphandling om det föreligger grund för uteslutning enligt någon av uteslutningsgrunderna i 13 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). Utrymmet att kravställa så att endast ett anbud får lämnas från en koncern är alltså som utgångspunkt mycket begränsat.

Om de nyttjar samma lokaler kan de ändå lämna in ett självständigt anbud? 
Ja, att ett koncernföretag nyttjar samma lokaler som ett annat koncernföretag innebär inte i sig att anbuden från dessa leverantörer inte är självständiga i förhållande till varandra. För att leverantörernas anbud inte kan anses som självständiga och oberoende ska anknytningen mellan leverantörerna haft en faktisk inverkan på innehållet i leverantörernas anbud.
 
Läs mer

• Även Konkurrensverkets rapport Korruption och osund konkurrens i offentlig upphandling som finns publicerad på deras webbplats kan vara till hjälp då ni är osäkra på om samarbetet syftar till att snedvrida konkurrensen eller inte.
• På Konkurrensverkets webbplats går det att tipsa om otillåtna samarbeten.

Med vänlig hälsning,

Kan ni utveckla ert svar ytterligare vad gäller underleverantörer.

Vad avses med underleverantör när det gäller företag som exempelvis Onemed eller Mediq (distributör och grossist av sjukvårdsmaterial), med koppling till LOU, krävs det att UM kontrollerar ESPD på deras tillverkare eller grossister?

Hej Lena,

Det framgår av vårt andra svar i tråden (16 jan 2019) att det endast är underleverantörer vars kapacitet åberopas för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav som omfattas av ESPD-systemet. Om en leverantör lämnar en egenförsäkran (ESPD) måste också en sådan underleverantör lämna en separat egenförsäkran.

Vi kan inte svara på frågan hur förhållandet mellan vissa leverantörer och deras underleverantörer ser ut på ett generellt plan och hur detta förhåller sig till upphandlingsreglerna. En bedömning av hur en underleverantör ska klassificeras enligt upphandlingsreglerna måste göras utifrån förutsättningarna i varje enskild upphandling. Det är med andra ord möjligt att en underleverantör till en leverantör faller in under olika grupper av underleverantörer i olika upphandlingar, beroende på hur leverantören väljer att använda underleverantören i respektive upphandling.

Källhänvisningar
15 kap. 1 § andra stycket lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – företag vars kapacitet åberopas ska lämna in en egenförsäkran om leverantören gör det.

Med vänlig hälsning,

Hej
I en måltidsupphandling har vi för avsikt att använda en underleverantör för transport av mat och livsmedel mellan olika byggnader. Transporterna är en del av måltidstjänsten. Är det en underleverantör vi ska ange eller åberopar vi ett annat företags kapacitet?

Hej Lina,

Om en leverantör behöver använda en underleverantörs resurser för att uppfylla ett kvalificeringskrav som ställts i upphandlingen så är det fråga om att åberopa ett annat företags kapacitet.

Om leverantören istället använder en underleverantör för att endast utföra tjänsten, eller en del av tjänsten, så är det inte fråga om att åberopa ett annat företags kapacitet. Om det är fråga om att en leverantör endast använder en underleverantör för att genomföra kontraktet beror det på utformningen av upphandlingsdokumenten i den enskilda upphandlingen om leverantören har en skyldighet eller inte att ange att underleverantör kommer att användas i uppdraget.

Läs mer
På vår webbplats kan du läsa mer om att åberopa ett annat företags kapacitet samt att anlita underleverantörer för att genomföra ett kontrakt.

Med vänlig hälsning,